Sentencia CIVIL Nº 373/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 425/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00373/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30039 41 1 2013 0001585
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000334 /2016
Recurrente: Ernesto
Procurador: JOSEFA GARCIA SANCHEZ
Abogado: NOELIA JOSE GONZALEZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a ocho de junio del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Modificación de Medidas número 334/16 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Dos de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante
D. Ernesto , representado por la Procuradora Sra. García Sánchez y defendido por la Letrada Sra.
González García, y como demandada y ahora apelada Dª. Petra , en rebeldía en ambas instancias.
También interviene en la causa el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como

apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de noviembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales doña Josefa García Sánchez, en nombre y representación de D. Ernesto , contra doña Petra , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas sobre relaciones paterno filiales respecto de la menor Serafina : 1ª. Se atribuye al padre D. Ernesto la guarda y custodia de su hija menor de edad Serafina , manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad. 2ª. No se señala régimen de visitas a favor de la madre. 3ª. Se fija pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros, así como su obligación de satisfacer la mitad de gastos extraordinarios que la menor genere. No se hace expreso pronunciamiento de condena en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Ernesto , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte personada (el Ministerio Fiscal), quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 425/17. Tras personarse las partes, por providencia del día 5 de junio de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ernesto plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en procedimiento de familia para que, por haberse marchado la madre a su país de origen (Ecuador) y haber pasado más de cuatro meses desde que debía haber vuelto, interesa que se le atribuya a él el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la custodia de la menor, fijando una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 € al mes y la obligación de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios.

La demandada no fue localizada en el domicilio fijado, siendo citada por edictos, tras lo cual fue declarada en rebeldía.

Tras la vista de medidas coetáneas se dictó sentencia ( sic , debía haber sido auto, art. 773 LEC ) el 3 de noviembre de 2016 por la que se atribuía al padre la guarda y custodia de la menor, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, sin régimen de visitas, con una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 € al mes y la mitad de los gastos extraordinarios.

Tras la celebración de la vista en el procedimiento principal, se dictó sentencia en los mismos términos de la resolución antes comentada.

Contra la misma interpone recurso de apelación el padre, quien discrepa del pronunciamiento relativo al ejercicio conjunto de la patria potestad. Alega que la sentencia se opone a la privación de la misma a la madre, cuando lo que él había solicitado era, no la privación, sino el ejercicio exclusivo por el padre, ante la ausencia de la madre. También pide que se elimine del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia la referencia a que son gastos extraordinarios la matrícula y los libros de texto.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En su demandada el actor interesa que se le conceda el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor, ante el hecho de que la madre se ha marchado a su país de origen, por tiempo determinado, firmando un acuerdo escrito por el que, teniendo que marchar a Ecuador por razones familiares (enfermedad de su padre) entre el 9 de septiembre de 2015 y el 20 de febrero de 2016, la niña quedaría temporalmente al cuidado del padre, abonando ella 100 € al mes para atender sus alimentos. Pero transcurrido ese plazo, y cuatro meses más, no ha vuelto, y parece que no tiene intención de regresar. Ciertamente no pide la privación de la titularidad de la patria potestad de la madre, sino que se le atribuya a él el ejercicio exclusivo de la misma, aunque en la demanda no menciona precepto concreto alguno del Código civil, que no sólo se contempla la posibilidad de privar de la patria potestad a los progenitores ( art. 170 CC ), sino también la atribución exclusiva de la misma a uno de ellos, en los supuesto de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres ( art.

156.4 CC ).

Por ello no resulta acorde con lo pretendido por el actor el razonamiento de la sentencia de primera instancia (FJ 4º), que se limita a examinar si procede o no privar de la patria potestad a la madre, analizando el art. 170 CC , cuando lo planteado por el actor no es dicha cuestión, sino la de atribuir exclusivamente al padre presente el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Efectivamente el recurso debe prosperar. No se está pidiendo por el actor-apelante la privación a la madre del ejercicio de la patria potestad, a modo de sanción, pese a que se imputa a la madre un abandono total y culpable de las funciones inherentes a la patria potestad, que es el supuesto contemplado en el art. 170 CC , y que en todo caso no quedaría acreditado en el presente caso con la contundencia exigida por la jurisprudencia, pues tal precepto se viene interpretando con carácter restrictivo, pero, como se ha señalado, no es esa la cuestión suscitada por el actor inicial.

Lo que se pide en este procedimiento es la atribución exclusiva al padre del ejercicio de la patria potestad. La patria potestad se configura actualmente como un derecho-función, pues, abarcando un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a esos hijos. El párrafo segundo del art. 154 CC establece que ' la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades... ' En principio la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de manera conjunta ( arts. 154, párrafo primero y 156, inciso inicial CC ), aunque en situaciones de crisis familiar, situaciones de hecho o falta de acuerdo entre los progenitores puede alterarse dicho principio, y así cabe que el ejercicio se conceda de forma exclusiva en todas sus facultades o en parte de ellas a uno sólo de los padres, de manera temporal o sin límite preestablecido, que se prive a uno de ellos de la patria potestad, con posibilidad de recuperación o que se excluya de manera definitiva o temporal a alguno de ellos de tal derecho ( arts. 92.3. 111 y 170 CC ).

Como tal institución está establecida en beneficio de los hijos, la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor, como señalan, entre otras muchas, las sentencias de esta misma Audiencia Provincial (Sec. 1ª) de 25 de enero de 1995 y 27 de junio de 2002.

Se ha acreditado en el presente caso que la madre no está localizada, se ignora su actual paradero desde septiembre de 2015, momento en que marchó a su país (Ecuador), por lo que la menor viene siendo custodiada y atendida en exclusiva por el padre. Mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad no es posible en dicha situación, pues existen cuestiones que precisan de decisiones del titular de la patria potestad que no pueden quedar sin resolver y que, en principio, deberían ser decididas conjuntamente por ambos progenitores, no sólo por el custodio. Por lo tanto, en beneficio de la menor, y mientras dure la situación actual, mientras que la madre no tenga un domicilio estable y conocido y sea localizable, debe concederse el ejercicio exclusivo de la patria potestad al padre, con el que convive, sin perjuicio de que tal situación pueda ser modificada por el procedimiento similar al actual, cuando cambien las circunstancias.

En cuanto a la petición de que se excluya de la relación de gastos extraordinarios la matrícula y libros de texto, aparte de que no se contiene en el suplico del recurso, y de que tampoco aparece en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, sino en su fundamentación jurídica, como un obiter dicta , no procede a su modificación, porque la jurisprudencia no es tan radicalmente clara como sostiene el apelante y porque su pretensión es innecesaria, pues sería él quien tendría que reclamarlos, y si no los considera como tales, bastaría con no pedirlos.



TERCERO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ), devolviéndose al apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de D. Ernesto , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 334/16 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , y desestimando la oposición al recurso sostenida el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo al ejercicio conjunto de la patria potestad, que se deja sin efecto y en su lugar se acuerda atribuir al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y debiendo devolverse al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia, por edictos a la demandada en rebeldía , y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.