Sentencia CIVIL Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 447/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00373/2018
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2017 0007681
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000716 /2017
Recurrente: Nemesio
Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI
Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES
Recurrido: Pio
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: ANGEL MARIA GARCIA-ORDAS MARTINEZ
SENTENCIA núm. 373/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 716/2017, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
447/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Nemesio , representado por el Procurador de los
Tribunales D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, asistido por el Abogado D. José Manuel Simón Yanes,
y como parte apelada, D. Pio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González,
asistido por el Abogado D. Ángel María García-Ordás Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación de la demanda formulada por Dº Mateo Moliner González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Pio , condenando al demandado, Dº Nemesio , a reintegrar al actor en la posesión del camino y de la antojana de acceso a la vivienda y cuadra de su propiedad, procediendo a la retirada de la portilla previamente instalada en el cierre existente entre fincas, reponiendo éste a su estado originario, y requiriéndole para que se abstenga en el futuro de realizar cualquier otro acto de perturbación de la posesión del demandante sobre los citados camino y antojana.

Asimismo, condeno a Dº Nemesio a las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Nemesio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de septiembre del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por la representación de don Pio , promoviendo el juicio posesorio previsto en el art. 250 nº1 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil con fundamento en el art. 446 del Código Civil en relación con su art. 441, y condenó al demandado, don Nemesio , a reintegrar al actor en la posesión de la antojana de acceso a la vivienda y cuadra de su propiedad, procediendo a la retirada de la portilla previamente instalada en el cierre existente entre fincas, reponiendo éste a su estado originario.

El origen de este proceso viene dado por la instalación por parte del demandado de una portilla en el cierre existente entre fincas, si bien el mismo afirma que ello no era óbice para considerar la existencia de un uso compartido del camino y de la antojana de acceso a la vivienda del demandante; la construcción de dicho cierre por parte del hermano del demandado, don Victor Manuel , de quien trae causa este sobre la propiedad de su finca, se admite se hizo, en el año 1.995, con la finalidad de que doña Elsa , tía del actor y de quien, a su vez, trae causa su propiedad, no pudiera utilizar la antojana de la finca de don Victor Manuel , hermano del actor, para acceder a su vivienda, lo que motivó el planteamiento inicial por parte de doña Elsa , de un interdicto posesorio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, cuya sentencia desestimatoria, fue revocada por la sentencia de 14 de Marzo de 1996, de esta misma Sala, estimando da pretensión de la actora, condenando a la retirada de dicho cierre; ulteriormente, don Victor Manuel , promovió un juicio de cognición ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso sobre la antojana situada en la finca de su propiedad, en el que recayó sentencia estimatoria, de 8 de Agosto de 1.998, por la que se declaró efectivamente la inexistencia de tal servidumbre, como acceso en favor de la finca de doña Elsa .

Esta resolución según recoció el propio demandado en su contestación determinó que, después de haberse dado cumplimiento inicial de la sentencia por su hermano procediendo a la apertura de un hueco para permitir el acceso de doña Elsa a su vivienda a través de la finca de su propiedad, se procediese la reposición del cierre, lo que de hecho determinó por auto de dos de octubre de 1998 que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 denegase la ejecución de la sentencia dictada en dicho interdicto.

Lo que la parte demandante sostuvo es que esta situación de hecho se habría venido mantenido desde la instalación por parte del hermano del actor del citado cierre, y que con la apertura en el mismo por el demandado de unas portillas metálicas con bisagras colocados en el lado de la finca de propiedad del actor, y que abre sobre su propiedad, constituiría un actor perturbador de su posesión, tesis que acogió la sentencia de la instancia, y que es combatida en esta alzada por el demandado, quien sostiene que la atojada sita entre el corral de su propiedad y la casa del actor, pertenece a la finca del apelante es de su propiedad, al igual que el camino que se sitúa a lo largo del cierre sería de uso común, sin que en ningún caso hubiera existido pérdida de la posesión por parte del apelante de dichos elementos pese a la construcción del cierre, al encontrarnos en un supuesto de coposesión, negando por su parte 'animus expoliandi' al estar legitimado para suprimir o modificar el cierre de su exclusiva propiedad.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión debatida, debemos atender al objeto del juicio posesorio que nos ocupa, antiguamente denominado procedimiento interdictal de recobrar y analizar la distribución del onus probandi. Sobre aquel declara la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2007, reiterada por la más reciente de 22 de abril de 2016, lo siguiente: Su objeto se limita al hecho de la posesión y a determinar si ha habido despojo o perturbación causadas por vía de hecho, con independencia del derecho en que se asienta la posesión (siempre y cuando el detentador no se halle en alguna de las situaciones definidas en el artículo 444 Código Civil). Como dice la sentencia de esta Audiencia de 8 de febrero de 1994, la finalidad del referido proceso es la del amparo de la posesión, entendida como situación puramente fáctica, contra cualquier acto de perturbación o despojo causado por persona distinta de aquel, quedando reservadas al declarativo las discusiones acerca de la naturaleza definitiva y la eficacia de la relación jurídica existente inter partes. Lo que la tutela sumaria ampara es la detentación posesoria frente a la vía de hecho en la que, incluso el titular pretende la recuperación del bien por la fuerza sin acudir a los mecanismos legales, y en ello abunda la de 16 de febrero de 2007. En relación con la procedencia del antiguamente denominado interdicto de recobrar para proteger un derecho de paso, Sentencias de esta AP como la de 22 noviembre de 2000, declaran que conforme a reiterada tesis de esta Sala (sentencia de 21 de octubre de 1998 por todas) y en general de las Audiencias Provinciales, el interdicto de recobrar protege el hecho de la posesión, con independencia del derecho a poseer, es irrelevante para la prosperabilidad de la demanda la circunstancia de que el disfrute posesorio lo posea el actor interdictante, ora por arrendamiento, servidumbre, ora por otra situación aun la puramente fáctica, siempre y cuando cuenta a su favor con las notas de estabilidad y de ser pública y pacífica.

De ahí que sea improcedente a todas luces remitir al accionante a un juicio declarativo para demostrar la existencia de título, ya que el procedimiento protege al accionante de un status posesorio del que se ve privado por la fuerza, por lo que sólo tendrá que probar el actor el hecho de la posesión y su ilegítima privación, siendo el demandado quien para negar la existencia de título deba acudir a la acción negatoria de servidumbre u otras tuteladoras del dominio, pero no a la vía de hecho para hacer uso por la fuerza la detentación ejercida por la contraparte'.



TERCERO.- A juicio de la Sala la decisión de la instancia se corresponde con al finalidad de este tipo de juicio. Haciendo abstracción de la titularidad dominical del camino y de la antojana situado bajo el tendejón, lo cierto es que la situación fáctica existente al tiempo de la demanda refleja una situación posesoria del actor exclusiva sobre los mismos, tras la instalación del mentado cierre.

Por mucho que ahora se pretende atribuir la titularidad dominical de dicha antojana como perteneciente al corral de propiedad el actor, difícilmente cabe sostener un uso compartido de la misma cuando desde su finca no había, merced a dicho cierren, acceso al corral, a diferencia de la casa del apelado, y sobre ella doña Elsa construyó un tendejón. Pero es que además, el cierre de murete de hormigón sobre los que se sostienen postes metálicos unidos por una valla metálica, es difícilmente compatible con al coposesión que se dice ostentar al negar que ello haya constituido causa de pérdida de dicha coposesión.

En primer lugar, estamos hablando de un cierre fijo, permanente, que tiene un evidente ánimo delimitador, sin que se comprenda, si como se sostiene que su finalidad fue exclusivamente la de impedir que doña Elsa accediese a su vivienda por medio de la antojana perteneciente a la finca del actor, que no se habilitase un paso el cierre que permitiese continuar con el uso del espacio ahora controvertido. En cualquier caso, auque se diga que no concurren las causas de pérdida de posesión prevista en el art.460 del Código Civil, resulta inequívoco que con la construcción del cierre, por mucho que se diga que su intención fue la ya señalada, sin que ello supusiese abandono de sus derechos, lo cierto es que el propio hermano del actor crea una situación de hecho que resulta incompatible con el de derecho de uso que se pretende ostentar, constituyendo una verdadero abandono de la posesión que hasta entonces pudiera haber ostentado, pasando a existir una situación de posesión exclusiva por parte del actor y su causante, con independencia de que ello supusiese renuncia o no del titulo que le facultase para dicha posesión., situación que por lo demás se ha mantenido, como poco, desde el año 1998, cuando se dice reponer el cierre definitivo, y sin que por lo demás se acredite, pese a ello, una utilización de los espacios que ahora se discuten, siendo a estos efector irrelevante que en la zona donde ahora se abre la portilla existiese o no muerte de hormigón, pues si se admite que cuando menos existía una base cerámica con ladrillo para sostener los postes a su vez unidos por una valla metálica, ello cumple también la finalidad delimitadora, y es difícilmente creíble que el actor pese a ello continuase utilizando dichos espacios mediante la retirada del vallado metálico, cuando estamos hablando en cualquier caso de elementos colocados de un modo fijo.



CUARTO.- Finalmente con respecto a la alegación de falta por su parte 'animus expoliandi' al estar legitimado para suprimir o modificar el cierre de su exclusiva propiedad, al margen de tratarse de una alegación que se produce de forma novedosa en esta instancia, lo cierto es que la construcción de la portilla, en tanto en cuanto se hace con el fin de permitir el acceso a los espacios controvertidos de exclusiva posesión del actor, constituye un evidente acto perturbador de la misma, que incluso ha obligado al actor situar un vehículo frente a ellas para impedirlo, máxime cuando la apertura se realiza invadiendo sus hojas el espacio poseído por el apelado.



QUINTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas causadas por razón del recurso interpuesto.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio contra la Sentencia de 14 de mayo de 2018 dictada en autos de Juicio Verbal (reclamación de posesión del Art. 250.1.4) número 716/2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas de esta instancia al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.