Sentencia CIVIL Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1284/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1284/2017 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 260/2016
Parte recurrente/Solicitante: Adrian --
Procurador/a: Laura Carrion Rubio
Abogado/a: IRATXE DE LA CÁMARA BAJO
Parte recurrida: Belen
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: BENITO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 373/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 24 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 260/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernández en nombre y representación de Belen , contra Sentencia de fecha 20/06/2017 y en el que consta como parte oponente a Procuradora Laura Carrión Rubio, en nombre y representación de Adrian .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Adrian , y en su representación la Procuradora de los Tribunales LAURA CARRIÓN RUBIO, contra Dª Belen , representada por el Procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ, en cuanto a la sentencia de divorcio de 16 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado haber lugar a la reducción de la pensión compensatoria de la esposa quedando fijada en la cantidad de 250 euros, con efectos a partir de la fecha de la presente sentencia. Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO. Es hecho controvertido en este procedimiento la extinción de la pensión compensatoria por empeoramiento de la capacidad económica del Sr. Adrian .

La sentencia apelada considera que los hechos alegados y consistentes en la existencia de varios préstamos con entidades bancarias y Seguridad Social no son hechos nuevos por cuanto ya fueron alegados al tiempo del divorcio lo que es admitido por la parte actora ( Sr. Adrian ). En cuanto al traspaso del negocio de bar restaurante con percibo de 30.000 euros estima que no es hecho que funde la extinción de la pensión.

En tercer lugar estima no probada la convivencia more uxorio de la Sra. Belen .

Por último estima acreditada la existencia de nuevas cargas familiares del Sr. Adrian , nuevo hijo con su pareja Sra. Remedios y por esta última razón y en aplicación del artículo 233-18 CCC que valora prioritario el derecho de alimentos del hijo sobrevenido a la pensión compensatoria establecida, la reduce a 250 euros / mes a partir de su dictado.

El recurso de apelación denuncia la vulneración del artículo 233-7 CCC. La Sra. Belen estima que todas las circunstancias alegadas por el actor no constituyen hechos nuevos que justifiquen la reducción de la pensión compensatoria fijada en 537 euros/mes por el plazo de cinco años en la sentencia de divorcio. Indica que la gestación es una carga futura de modo que hasta que no nazca el hijo no se podrá calibrar la incidencia de esta situación en la economía del Sr. Adrian ( gastos concretos del nuevo hijo, medios de que dispone la nueva unidad familiar, si el otro progenitor contribuye al sustento del hijo común o no...).



SEGUNDO.- La demanda modificativa se presenta en marzo de 2016 para extinguir y/o reducir la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio seguida en procedimiento de mutuo acuerdo.

En el pacto aprobado en aquella sentencia se fijó una pensión compensatoria de 572 euros /mes durante tres años a contar desde la fecha de aquella resolución, 16 de diciembre de 2015.

A la cantidad pactada en concepto de pensión compensatoria le resulta de aplicación como indica la sentencia apelada el régimen jurídico previsto en la ley para su modificación y/o su extinción siempre y cuando se cumplan y acrediten cumplidamente las causas legales, artículos 233-18 y 23319 CCC.

La prueba de la alteración incumbe a quien pretende la modificación conforme dispone en artículo 217 LEC en concordancia con el artículo 233-7 citado como infringido por la apelante.

Y en este supuesto no puede perderse de vista que la pretensión objeto de examen es de derecho dispositivo y también que el punto de partida es una sentencia dictada en un procedimiento de mutuo acuerdo donde se pacta una pensión compensatoria para un periodo muy corto: solo tres años que finen el próximo mes de diciembre.

En este caso la sentencia ha rechazado las causas esgrimidas en la demanda (empeoramiento económico del deudor y convivencia more uxorio de la acreedora de la pensión establecida). Extremos que no han sido combatidos siquiera subsidiariamente por el Sr. Adrian .

Sin embargo acoge la petición formulada a partir de un hecho nuevo no contenido en la demanda inicial y que estimamos no ha resultado acreditado como exige la previsión legal.

El artículo 233-18 CCC en sede de modificación establece que solo cabe su reducción por mejora del acreedor o empeoramiento de la situación del deudor y, a renglón seguido, señala -como apunta la sentencia apelada- que para determinar la capacidad económica del deudor se tendrán en cuenta sus nuevos gastos familiares dando prioridad al derecho de alimentos de todos sus hijos.

En este supuesto la documental aportada por el Sr. Adrian al procedimiento es contradictoria e insuficiente para calibrar sus cargas familiares.

Obra al folio 97 de los autos que su nueva pareja a fecha 27 de abril de 2017 estaba embarazada de 6,4 semanas ( folio 97).

En la documentación médica que acompaña a su escrito de oposición al recurso, su nueva pareja en marzo de 2017 estaba de 30 semanas de gestación ( folio 136 vto).

Al margen de la contradicción advertida, estimamos que, si bien es obvio que el nacimiento de un hijo supone una responsabilidad y nuevos gastos y determina una redistribución económica de los recursos del deudor , en este supuesto observamos en primer lugar que al tiempo de la presentación de la demanda modificativa ( abril 2016 - cuatro meses después del dictado de la sentencia de divorcio) y en el momento del dictado de la sentencia ( junio 2017), el hijo no había nacido.

Por otra parte debemos tener en cuenta que el TS en sentencia de 30 de abril de 2013 ha dictado doctrina jurisprudencial a propósito de la reducción de la pensión de alimentos por el nacimiento de un nuevo hijo, seguida entre otras en sentencias de 12 de febrero y 12 de marzo de 2015 , 21 de septiembre y 21 de noviembre de 2016 y 1 de febrero de 2017 y declara que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior no supone , por si solo causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación sino que se preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad', y añade que '(...) lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar , para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna- (...)' doctrina jurisprudencial.

Si ello es así para obligaciones legales del mismo rango y con idéntico tratamiento jurídico también debe serlo y con mayor razón cuando las obligaciones en lid son de tan distinta naturaleza.

Y en este caso no se ha practicado prueba suficiente en el procedimiento que permita estimar acreditada la concreta incidencia del nacimiento del hijo en la economía del Sr. Adrian . Se desconoce en qué medida contribuye el Sr. Adrian a las cargas familiares de su nueva unidad familiar y no se ha practicado prueba directa sobre la capacidad económica de su pareja existiendo documentación que avala suficiencia económica por su parte.

Lo expuesto conduce a la estimación del recurso, con el consiguiente mantenimiento de la pensión establecida de mutuo acuerdo en el año 2013 al no apreciarse que concurra causa modificativa para su reducción.



TERCERO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada. Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, Sr. Adrian ( artículos 398 y 394 LEC )

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Belen contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona en autos de Modificación de medidas separación o divorcio del que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y en su lugar desestimamos la demanda deducida por D. Adrian contra Belen con imposición de costas al demandado.

No se imponen las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :