Sentencia CIVIL Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 671/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120178024671
Recurso de apelación 671/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 302/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jose Ramón
Procurador/a: Carles Peya Gascons
Abogado/a: MIQUEL CAMOS COLOM
Parte recurrida: BANKIA SA
Procurador/a: Francina Pascual Sala
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 373/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 4 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 27 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 302/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarles Peya Gascons, en nombre y representación de Jose Ramón contra Sentencia de 25 de enero de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francina Pascual Sala, en nombre y representación de BANKIA SA.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jose Ramón contra BANKIA S.A. y, en su virtud , debo absolver y absuelvo a esta de los pedimentos de aquellos.

Sin imposición de costas por presentar el caso serias dudas de derecho.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda con carácter principal la acción de nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de participaciones preferentes 'CAJAMADRID 2009' de fecha valor 07/07/2009, por error en la prestación del consentimiento, art. 1266 del Código Civil y por dolo en la actuación de la entidad bancaria, art. 1269 del mismo Código. Y subsidiariamente la acción de resolución de contrato por incumplimiento, del art. 1124 del Código Civil, con indemnización de daños y perjuicios, recayó sentencia de primera instancia en la que se desestima la acción principal por declarar la caducidad de la acción opuesta por la demandada BANKIA. E igualmente se desestima la pretensión subsidiaria, porque la falta de información alegada habría afectado a la fase precontractual del contrato, sin efectos resolutorios respecto del contrato en sí mismo, afectando en su caso al consentimiento, que debe hacerse valer mediante la acción de nulidad.

Muestra su discrepancia con lo resuelto en primera instancia la parte demandante e interpone recurso de apelación alegando como primer motivo del mismo error de derecho por inexistencia de caducidad de la acción de anulabilidad, al haberse ejercido dentro del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC, según su interpretación jurisprudencial.



SEGUNDO.- La cuestión que aquí se suscita no es nueva en la jurisprudencia, ya que siendo objeto de este motivo de apelación la acción de nulidad que, conforme al artículo 1.301 del Código Civil , tiene un plazo de caducidad de cuatro años, es necesario conocer y determinar el día de inicio de ese plazo, que la sentencia de primera instancia sitúa en abril de 2012, por ser la fecha en que BANKIA suspendió el pago de los cupones generados por las participaciones preferentes Dado que la acción se ejercita el 22 de mayo de 2017, según la sentencia, (en realidad la demanda fue registrada en el Registro del Servicio Común de los juzgados de La Bisbal d'Empordà el 19/05/2017), entiende el órgano 'a quo' que ha transcurrido el plazo de caducidad, que habría concluido en abril de 2016 Es conocido que la interpretación de aquel artículo, en el punto relativo a la consumación del contrato como hecho a partir del cual podría ejercitarse la acción, ha dado lugar a reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo que la STS de 26 de abril de 2018 ha tratado de sintetizar en los siguientes términos: 'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras.

Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Dado el carácter de producto de inversión complejo y de riesgo de las participaciones preferentes, que no atribuye al titular de las mismas un derecho a la sustitución de su valor nominal por lo que son valores de carácter perpetuo de rentabilidad variable y no asegurada, en definitiva se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y de los intereses.

Y en la doctrina del TS en relación con las participaciones preferentes, (y también deuda subordinada), las sentencias de 12/01/2014, 16/09/2015 y 02/03/2018, entre otras, declaran que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error Y la mayoría de las sentencias dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fijan como momento del inicio del cómputo de la caducidad, el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantía de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones De ahí que el día de inicio del cómputo del plazo de caducidad no puede fijarse en la fecha del último pago de cupones, como hace la sentencia apelada, el mes de abril de 2012; ni siquiera en la fecha en que había de abonarse el siguiente cupón, de pago trimestral y que no llegó a pagarse, el 11 de julio de 2012. Sino que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad ha de ser el 22/05/2013, que es cuando se aplican las medidas adoptadas por el FROB y se materializa el canje de los 864 títulos de Participaciones Preferentes por 40.036 Acciones de BANKIA que en esa fecha fueron obligatoriamente suscritas por el demandante y su esposa fallecida, tal y como figura en los documentos obrantes a los folios 36 y 167 vuelto aportados con la demanda y contestación respectivamente Y ello es así por cuanto el 18 de Abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y a tenor de su fundamentación en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procedió a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA- Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo y por otro imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia Pues bien, cuando se aplican las medidas de gestión allí establecidas, a la parte aquí demandante, es cuando se le canjean los 864 títulos de Participaciones Preferentes, por 40.036 Acciones de Bankia, tomando conciencia del efecto y las consecuencias de perjuicio económico de disminución del valor nominal de lo invertido, que para él supone la materialización del cambio, no existiendo otra prueba en autos que demuestre que el actor apelante, agricultor jubilado en la fecha de la compra de las preferentes, tuviera conocimiento cabal, antes de la materialización del canje, del alcance y efecto de la operación, para poder ejercitar la acción de anulabilidad Este criterio, se ajusta plenamente a la jurisprudencia del TS que sitúa el inicio del plazo para el ejercicio de la acción en el momento de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos, en este caso acordadas por el FROB, por lo que si la aplicación del referido canje se llevó a cabo el 23 /05/2013, con venta de los títulos y suscripción de las acciones, tal y como consta en el documento de 'EXTRACTO DE CUENTA DE VALORES' que se aporta como documento nº 2 de la demanda, ese es el día de inicio para el cómputo del plazo de caducidad de la acción De modo que desde el 23 de mayo de 2013, hasta el 19 de mayo de 2017, fecha de interposición de la demanda, no han transcurrido, por pocos días, los cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad del art. 1301 del CC por error o dolo y en su consecuencia, debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia que declara caducada la acción.

Este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el mismo sentido en sentencia de 30 de noviembre de 2017, donde decíamos: 'Ante la claridad y contundencia de la interpretación que debe efectuarse del artículo 1301 del Código Civil , es claro que en aplicación de la misma al supuesto presente nos ha de llevar a desestimar la caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad) que se alega en el recurso, pues la comprensión real de las características y riesgos de los productos complejos adquiridos por medio de un consentimiento viciado, no se ha acreditado adquirida hasta la aplicación de las medidas de gestión de estos productos por parte del FROB, momento en que efectivamente se pudo comprobar la pérdida generada por la actuación culposa e incumplidora de la entidad comercializadora, constituyéndose así en el momento a partir del cual habría de computarse el plazo de caducidad, que por lo dicho no habría transcurrido.' En el mismo sentido las sentencias de 30 de noviembre de 2017, de esta misma Sección 2ª de la AP de Girona; de 26 de junio y 18 de julio de 2018, de la Sección 1ª de la AP de Tarragona; de 6 de octubre de 2017, de la Sección 1ª de la AP de Cáceres; de 12 de diciembre de 2017, de la Sección 10ª de la AP de Madrid, ente otras muchas.



TERCERO.- En cuanto a las restantes causas de oposición vertidas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, puesto que solo se aportó prueba documental, considera este tribunal que de la documental obrante en autos se desprende que en ningún modo se ha demostrado que la forma en que se vendió el producto cumpliera con las exigencias legales, pues se hizo ofrecimiento por la entidad sin que los compradores lo solicitaran; se les aconsejó el producto como adecuado a su perfil porque tenía una buena rentabilidad, que tenía liquidez total ante la fuerte demanda interna Es decir que en virtud de la confianza depositada por los clientes de hacía muchos años, en los empleados de la entidad que les recomendaron la adquisición del producto, los clientes, agricultor jubilado él y su esposa, procedieron a firmar los documentos ya cumplimentados por la entidad, sin recibir explicaciones ni documento informativo alguno, en el convencimiento de que estaban contratando un depósito a plazo con muy buen rendimiento, cuando se trataba de unos títulos denominados 'Participaciones Preferentes', emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período.

El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, aparte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los partícipes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año.

Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos Por lo tanto, a la vistas de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietario de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su transmisión voluntaria o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve

CUARTO.- La argumentación de la parte demandada de cumplimiento escrupuloso del deber de información, ha de relacionarse con el art. 1261 del Código Civil, cuando establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando se da un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005, 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea excusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia' Si nos atuviéramos a dicha doctrina, podría sostenerse que los contratos suscritos por ambas partes litigantes deberían ser declarados válidos y eficaces, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio Tal criterio ha sido avalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014, que confirmó una de esta la Sección 1ª de esta propia Audiencia, de 12 de diciembre del 2011, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes, tales productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.' Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.' El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.' Y posteriormente concluye que: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo...

Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada, debiéndonos centrar en si el demandante fue debidamente informado de la naturaleza del producto y de los riesgo que le suponían su contratación y si tenía suficientes conocimientos por si mismo para conocer tales características; si no tenía tales conocimientos y no fue debidamente informado, la apreciación del error resulta incuestionable Según el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento No se considerarán instrumentos financieros no complejos i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d) Como se desprende de la documentación aportada, las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, aunque se negocian en un mercado organizado (AIAF Asociación de Intermediarios de Activos financieros).

Pueden contar con un contrato de liquidez, aunque su liquidez es, en general, limitada, lo cual dificulta recuperar la inversión. Son una inversión compleja y con un riesgo inherente muy elevado, ya que puede generar tanto ganancias como pérdidas. Pueden sufrir pérdidas de valor en función del mercado, del emisor y de los mercados financieros. En concreto, el valor de reembolso puede ser menor que el valor de emisión, como consecuencia de los elementos anteriores. El rendimiento de las Participaciones Preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable. El rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la Participación Preferente no cobraría la remuneración de ese período. Las Participaciones Preferentes llevan aparejadas comisiones en la compra y en la venta para la entidad emisora, comisiones para el intermediario financiero y gastos de administración y custodia. En caso de liquidación de la sociedad emisora se sitúan, en orden de preferencia, por detrás de todos los acreedores (tanto comunes como subordinados) y por delante de las acciones ordinarias Así, resulta que las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, aunque pueden venderse en un mercado organizado, pero su venta dependerá de múltiples circunstancias, pudiendo ocurrir que sea imposible la misma, por lo que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que aunque puede generar una rentabilidad, también pérdidas totales o parciales en el capital invertido. Por lo que el inversor debe conocer no sólo las características en abstracto de lo que significa la compra de participaciones preferentes, sino también las circunstancias concretas de carácter financiero-económico, para que el inversor sea capaz de decidir si invierte o no en un producto que puede generarle pérdidas. Por lo tanto, es claro que no es un producto destinado a clientes de entidades financieras que tienen unos ahorros depositados en las mismas, generalmente a plazo determinado y con un interés concreto, que van renovando

QUINTO.- Esta Sala considera que una información como la facilitada por CAJAMADRID en su momento, hoy BANKIA, no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta, respecto de un cliente minorista, pues el plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida El criterio de la facilidad probatoria que establece el art. 217.7 de la LEC, con particular relevancia en los contratos financieros o bancarios por su atipicidad y carácter heterogéneo, en que la entidad financiera profesional, elabora y presenta a la firma del cliente la documentación contractual, bien por la especial protección que merece una de las partes frente al contratante profesional, bien por la particular naturaleza del contrato, o por ambas causas, hacen que los principios que rigen la contratación civil general, se vean mediatizados por la aplicación de una legislación especial que impone a una de las partes contratantes una determinada conducta frente a la otra, o limita la libre autonomía de la voluntad al adoptar posicionamientos de tutela en favor del contratante más débil, tal y como ocurre en la normativa de protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, que es la aplicable al caso que nos ocupa y la que es de aplicación según se ha argumentado y recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias de 20 de enero, 7 y 8 de julio de 2014, respecto a los productos financieros, en los que se incluyen las participaciones preferentes consideradas como tales por el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores y regulados por la misma, de modo que las obligaciones de información son similares para instrumentos financieros de esa naturaleza, (sean 'swaps' o participaciones preferentes), en atención lógicamente, a la naturaleza y características del mismo De la valoración de la prueba a efectos de determinar el error en el consentimiento del cliente demandante se desprende una falta de acreditación de conveniente, clara y comprensible información precontractual, mediante unos documentos ya preparados que se presentaron al cliente y su esposa ya fallecida para que los firmaran, sin examinar su contenido, confiando en las manifestaciones del empleado bancario, demuestran que existió una evidente ausencia de información y la que se proporcionó no se ajustaba a la realidad de las características del producto, como un producto seguro, (depósito a plazo), cuando se trata de un producto complejo y de riesgo, calificación que se hace con fundamento en el art. 79 bis, 8.a), de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento.

Aplicando lo anterior el criterio jurisprudencial sobre el error en el consentimiento, ha de concluir la Sala apreciando el error relevante y excusable del demandante como cliente minorista, pues el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como las participaciones preferentes, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada Aclarando que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' Lo expuesto, que revela el criterio jurisprudencial aplicable al caso, conduce a concluir que la falta de conocimiento del producto contratado y de la precisa información sobre los riesgos asociados, provocó en el cliente una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, que conforme al art. 1265, 1266, 1300 y ss. del Código Civil, justifica la declaración de nulidad de los contratos con los efectos inherentes que establece el art. 1303 del mismo Código

SEXTO.- Por último, conforme al art.1303 del C.C. aplicable a todo tipo contractual afectado de cualquier clase de invalidez, declarada la nulidad, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, lo cual es interpretado por la doctrina científica y por la jurisprudencia en el sentido de que: 'la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión del art 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'; SSTS de 17 de junio de 1986 y de 5 de febrero de 2002 Lo que aplicado al caso que nos ocupa viene a significar que el contenido de la condena a BANKIA ha de ser en el sentido solicitado con carácter principal en la demanda, conforme al art. 1303 CC aplicable a todo tipo contractual afectado de cualquier clase de invalidez, es decir que declarada la nulidad, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses y que en caso examinado implica la condena a BANKIA a restituir al demandante la cantidad de 86.400 euros satisfechos para la compra de las participaciones preferentes, con los intereses legales desde la fecha de su adquisición. Mientras que el cliente demandante deberá por su parte reintegrar a la entidad demandada el importe percibido por los cupones devengados por las participaciones preferentes y los dividendos percibidos por las acciones de BANKIA, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos. Y además deberá reintegrar a la demandada las 40.036 acciones de BANKIA, recibidas a consecuencia del canje del producto en su día comprado Los demás motivos de oposición a la demanda han obtenido la suficiente respuesta en la presente resolución, quedando únicamente la alegación de la eventual confirmación del contrato por los actos propios del actor apelante, que tampoco es digna de acogimiento, porque, mientras el art. 1313 C.C. dispone que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, el art. 1.311, el mismo texto sustantivo establece que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo Ahora bien, el referido art. 1.311 C.C. exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6-2 C.C., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual También hay que tener en cuenta que el art. 1.310 C.C., establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del art. 1.309 C.C., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada la que mantiene que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalidado, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas, lo cual resulta igualmente aplicable al presente caso por la evidente conexión existente entre los contratos iniciales de suscripción de participaciones preferentes (declarados nulos) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, estando ligadas unos con otros por una relación de causa a efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la parte demandante no pudo eludir En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del art. 1.311 C.C., siendo en cambio de aplicación el art. 1.310 C.C. que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el art. 1.261 C.C., pues ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual Insistiendo en el tema, en la interpretación del art.1311 del C.C., ha señalado la doctrina jurisprudencial que no es admisible entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265, 1266 y 1300 del Código Civil) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, porque además, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado Como el Tribunal Supremo dice en la reciente Sentencia de 12 de enero de 2015 'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato De esta doctrina se desprende la inadmisión de la confirmación de los efectos contractuales por los actos llevados a cabo por la parte actora Y resulta jurídicamente irrelevante la alegación de la doctrina del retraso desleal en el caso que nos ocupa, pues la acción de nulidad (anulabilidad) ha sido ejercitada dentro de plazo legalmente establecido y no se aprecia un abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo por parte de un cliente minorista frente a la entidad bancaria que incumplió su deber de información en una marcada relación de desequilibrio entre la profesional de la actividad financiera y el cliente minorista desconocedor de la operativa de inversión y de la repercusión en sus derechos de la conversión y canje producidos, que ha promovido sus posibilidades anulatorias a través del pertinente asesoramiento, dentro del término limitado que la norma arbitra, sin apreciarse infracción de las normas éticas que conforman el ejercicio del derecho y actuación contra la buena fe en la formulación de su pretensión Por todo lo expuesto, debe ser estimado el recurso, revocada la sentencia apelada y estimada la pretensión principal deducida en la demanda, lo cual hace innecesario el examen de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario SÉPTIMO.- La estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada y estimación de los pedimentos principales de la demanda, conlleva la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.1 de la LEC Y conforme al art. 398.2 de la LEC, no procede hacer especial imposición de las costas de esta apelación VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS PEYA GASCONS en nombre y representación de D. Jose Ramón n contra la Sentencia de 25 de enero de 2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de La Bisbal d'Empordà, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 302/2017, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución Y estimando la demanda formulada por la representación de D. Jose Ramón n contra BANKIA S.A.

Declaramos la nulidad del contrato de adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES 'CAJAMADRID 2009', NÚMERO DE Orden NUM000 0, fecha valor 07/07/2009, correspondiente a 846 títulos de valor nominal 86.400 € Condenamos a BANKIA S.A. a restituir al demandante la cantidad de 86.400 €, con los intereses legales desde la fecha de la compra del producto Por su parte el demandante D. Jose Ramón n deberá retornar a la entidad bancaria demandada, las cantidades percibidas en concepto de cupones devengados por las participaciones preferentes hasta su canje; y los dividendos obtenidos por las acciones canjeadas, ambos con los intereses legales desde el momento de cada abono E igualmente deberá reintegrar a la demandada BANKIA S.A. la titularidad de las 40.036 acciones adjudicadas como consecuencia de la transformación y canje de la originales participaciones preferentes Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia Sin hacer especial condena al pago de las costas de esta apelación Devuélvase el depósito efectuado para recurrir De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman