Sentencia CIVIL Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1162/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.013.00.2-2016/0003722
Recurso de Apelación 1162/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 615/2016
APELANTE: D. D. Fabio
PROCURADOR Dña. LAURA ARGENTINA GOMEZ MOLINA
APELADO: Dª Carina
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA ZAMARRA ARJONILLA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 373
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 11 de mayo de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos sobre
Modificación de Medidas nº. 615/2016; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 ;
y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Fabio , representado por la Procuradora doña Laura
Argentina Gómez Molina; y de otra, como parte apelada, doña Carina , representada por la Procuradora doña
María Teresa Zamarra Arjonilla; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 15 de mayo de 2.017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que DESESTIMO íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio formulada por la representación procesal de D. Fabio contra Dª. Carina , y en su virtud, debo MANTENER LAS MEDIDAS acordadas en la Sentencia de este Juzgado de 26 de octubre de 2015, por la que se decretaba el divorcio de las partes, y no se imponen a ninguna de las partes litigantes las costas causadas en este procedimiento.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.'

TERCERO.- Que en fecha 25 de mayo de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de DIRECCION000 se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ACUERDO la aclaración de la Sentencia de fecha de quince de mayo de dos mil diecisiete dictada en los presentes autos, y en su virtud, se modifica en el siguiente sentido: Se rectifica el primer párrafo del Primer Fundamento de Derecho que debe decir: 'Se pretende por el demandante D. Fabio modificar las medidas acordadas en la Sentencia de este Juzgado de 26 de octubre de 2015, por la que se acordaba el divorcio del demandante D. Fabio y la parte demandada Dña. Carina , alegando el empeoramiento en la situación económica del demandante, esgrimiendo que el mismo ha tenido una reducción del salario por su trabajo desde 1.800,00 euros al mes a los 1.400,00 euros mensuales que recibe actualmente, y por ello, afirma que no puede hacer frente a la pensión alimenticia a favor de sus hijos menores fijada por la citada Sentencia de este Juzgado en el importe de 200,00 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores de edad, instando que se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 100,00 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores de edad, además, se pretende por el demandante D.

Fabio modificar la medida de la pensión compensatoria acordada en la citada Sentencia de este Juzgado de 26 de octubre de 2015, al afirmar que no puede hacer frente a la pensión compensatoria a favor de la demandada Dª. Carina fijada por la citada Sentencia en el importe de 300,00 euros mensuales durante siete años, instando que se proceda a su extinción, y por último, pretende que la hipoteca y las cargas inherentes relativas a la vivienda familiar sean sufragadas íntegramente por la parte demandada Dña. Carina , también basando todas estas peticiones por las alegaciones de su mencionado empeoramiento en su situación económica, y añade que la demandada Dña. Carina tiene trabajos de administrativa y de cuidado de menores, si bien se halla en la economía sumergida, y por todo ello insta las referidas modificaciones de las medidas definitivas que fueron acordadas en la Sentencia de este Juzgado de 26 de octubre de 2015.' Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.'

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fabio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, dé por extinguida la pensión compensatoria, se reduzca la pensión de alimentos en un 50%, fijada a favor de los hijos del matrimonio, Irene y Mauricio , a la cantidad de 200 euros mensuales, a razón de 100 euros al mes por hijo; para que doña Carina satisfaga íntegramente y en exclusiva, esto es, al 100 %, el importe mensual por cuota hipotecaria que grava la vivienda que constituye el domicilio familiar que disfruta ella con los dos hijos menores Irene y Mauricio ; e igualmente, que doña Carina satisfaga íntegramente en exclusiva (al 100 %) las cargas inherentes a la vivienda que constituye el domicilio familiar que disfruta ella con los dos hijos; si bien, y previamente, se pide la nulidad de actuaciones para que intervenga en la primera instancia el Ministerio Fiscal; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 26 de junio de 2.017.



QUINTO.- Frente a tales pretensiones, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 4 de julio de 2.017 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 12 de julio de 2.017.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada y en consideración a que estamos en un proceso de modificación de medidas, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente , constante y pacífica desde junio de 1992 que dice: ' De conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil - y ahora también el art.

775 de la L.E.C .- las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio; y se imponga de forma imprevisible'.



SEGUNDO .- También es conveniente al caso recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá y con la más autorizada doctrina de los autores al hablar de la carga de la prueba que entre las diferentes clarificaciones que de la prueba se pueden dar, por el objeto, debemos distinguir entre prueba principal y contraprueba. Prueba principal es la prueba de que se han dado los hechos mismos que son condición para la aplicación de la norma jurídica; por lo tanto es la prueba de la parte cargada con la prueba de la verdad de sus afirmaciones de hecho contenidas en la demanda. La contraprueba es la prueba del adversario en contra de tal afirmación. La importancia práctica de la distinción está en esto; la prueba principal, para lograrse tiene que convencer plenamente el Juez de la existencia de los hechos sobre los que versa, sin tal convencimiento la norma no podrá ser aplicada. En cambio, la contraprueba se logra ya en cuanto imposibilite o destruya aquel convencimiento, esto es, que basta con que introduzca de nuevo la duda en el ánimo del Juzgador; de aquí que contraprueba no signifique siempre lo mismo que 'prueba de los contrario'.



TERCERO.- Antes que nada, procede declarar brevemente que no cabe decretar la nulidad de actuaciones solicitada pues la mala o defectuosa o nula actuación procesal debe nacer de la propia oficina judicial que gestiona la marcha del procedimiento y que debe causar indefensión a una de las partes, bien por no haber sido citada o emplazada o por omisión de trámites para proponer y practicar pruebas, dejando a una de las partes en desnivel o desigualdad en los medios de alegación y defensa; o, finalmente, de argumentar lo actuado. No, el fallo que alega es ajeno a la oficina judicial; es la incomparecencia del Ministerio fiscal en el acto de la vista; pero ello es o pertenece al propio organigrama de dicho Ministerio, falta de medios o falta de personal para atender tantas actuaciones en el mismo momento. Se insiste, este problema del Ministerio Fiscal es ajeno a la oficina judicial que impulsó, poniendo en conocimiento de dicho Ministerio, de todas las actuaciones y momentos procesales, dando la oportunidad siempre de actuar. Pero, se insiste, no se ha causado indefensión a ninguna de las partes.



CUARTO.- En cuanto al fondo, procede desestimar el presente recurso de apelación por cuanto, se coincide con el órgano 'a quo' en que la parte demandante no ha acreditado, de la manera que le era propia (prueba principal) la verdad de sus afirmaciones de hecho contenidas en la demanda, y ello de manera plena, absoluta, sin átomo de duda. En efecto, las pensiones de autos, efectos y obligaciones de las partes proceden de Convenio Regulador de 8 de septiembre de 2015, homologado judicialmente por sentencia de divorcio; pactación que, como todas, se firmó por las partes con miras de futuro y vocación de permanencia; y, al poco, se plantea proceso de modificación de medidas cuyas pretensiones no pueden acogerse por cuanto, se reitera, no se ha acreditado el cambio sustancial de circunstancias pues el señor Fabio permanece en el mismo trabajo y percibe parecidos ingresos actualmente que cuando se fijaron en el divorcio; y la situación de los hijos; Irene y Mauricio y la de doña Carina permanece igual. Lo que antecede lo ha argumentado bien, suficientemente motivado, el órgano judicial 'a quo' por lo que procede desestimar el presente recurso y con desestimación de la demanda origen del presente procedimiento, deben permanecer las medidas de divorcio que las partes pactaron y fueron homologadas judicialmente.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Fabio ; representado por la Procuradora doña Laura -Argentina Gómez Molina; contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2.017; aclarada por auto de fecha 27 de mayo de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 ; dictada en el proceso de Modificación de Medidas número 615/2016; seguido con doña Carina , representada por la Procuradora doña María Teresa Zamarra Arjonilla; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a