Sentencia CIVIL Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 55/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0021961
Recurso de Apelación 55/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 177/2014
APELANTE: FACHADAS CUENCA, S.L.
PROCURADOR D. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N NUM000 DE MADRID
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 373/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio ordinario número 177/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 42 de
Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, FACHADAS CUENCA, S.L., representada
por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, y de otra, como demandada- apelada, COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID , representada por el Procurador D. Rocío Sampere
Meneses.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, en fecha 10 de abril de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la mercantil FACHADAS CUENCA S.L.U, representada por el Procurador Sr. García Rodríguez, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, y ESTIMANDO EN PARTE la demanda reconvencional interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID frente a la mercantil FACHADAS CUENCA S.L.U, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid a pagar a la mercantil Fachadas Cuenca S.L.U la cantidad de QUINIENTOS ONCE euros y VEINTINUEVE céntimos (511,29), más intereses legales desde fecha de presentación de la demanda reconvencional y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de esta resolución, y sin especial condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, FACHADAS CUENCA, S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 12 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el año 2009 la actora, Fachadas Cuenca S.L y la demandada/reconviniente, Comunidad de Propietarios, firmaron un contrato de obra que tenía por objeto unas obras de conservación y acondicionamiento que afectaron, entre otros elementos, a la fachada exterior del edificio, al patio interior, cubierta, portal y escalera, interiores vivienda planta baja y red horizontal y saneamiento, conforme al proyecto técnico de ejecución del edificio confeccionado por Arquitecto contratado por la comunidad de propietarios, y bajo dirección de obra igualmente contratada por la comunidad de propietarios.

Según contrato se pactó un precio cerrado de 149.720,92 euros (IVA incluido), debiéndose de ejecutar en 7 meses, del 2 de febrero al 2 de septiembre de 2009.

La parte actora valoró unilateralmente la obra en 179.954,35 euros (IVA no incluido), en la que se incluye una partida de 29.341,08 euros de 'contradictorios' referida a obras no presupuestadas inicialmente y no incluidas en el presupuesto, encargadas a lo largo de la materialización de la obra.

De la citada cantidad la demandada pagó 148.650,07 euros (IVA no incluido), por lo que la actora reclama el resto de la deuda que la valora en 33.852,52 euros, incluidos los gastos indirectos, gastos generales y beneficio industrial, ejercitando las acciones del art. 1544 y ss. del CC.

La demandada contestó a la demanda interesando se le absuelva de la misma por no adeudar nada a la actora por las obras realizadas y formuló reconvención interesando se dicte sentencia por la que se condene a la actora a pagarle la cantidad de 14.400 € en concepto de clausula penal por retraso (150 € por 96 días), y en 10.000 € en concepto de daños y perjuicios causados por la deficiente ejecución de la obra, e intereses legales.

La sentencia valora las obras ejecutadas por la actora, y conforme al informe pericial judicial declara que: Las obras ejecutadas por la actora en 133.248,40 euros, y las obras contradictorias en la cantidad de 22.639,28, en total 155.887,68 euros, a lo que hay que añadir el 7% de IVA, lo que da un total de 166.799,81 euros.

Los documentos nº 3 a 15 de la contestación reflejan pagos por parte de la comunidad de propietarios por 159.817,93 euros, incluido IVA, por lo que la deuda pendiente en favor de la actora asciende a 6.981,88 euros.

La actora tuvo un retraso de 30 días en la entrega de la obra, por que condena a pagar a aquella la cantidad de 150 € diarios, lo que hace un total de 4.500 €, y los defectos de ejecución de la obra ascienden a 1970,50 €.

La sentencia estima parcialmente la demanda y reconvención, hace la compensación de deudas y condena a la comunidad demandada a pagar a aquella la diferencia de 511,29 €.

La sentencia estima parcialmente la demanda y reconvención en los términos referidos.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la actora Fachadas Cuenca SLU, interesando 'que se modifique los Fundamentos de la Sentencia en lo necesario y, revocando la precitada resolución en su lugar recoja en el fallo que debo condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N° NUM000 DE MADRID a que abone a FACHADAS CUENCA S.L.U. la cantidad de seis mil novecientos ochenta y un euros y ochenta y ocho céntimos (6.981,88 euros) más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de esta resolución, con codena en costas en primera instancia y en apelación.

Alega los siguientes motivos: PRIMERA.- A.- Error grave en la apreciación y valoración en su conjunto de las pruebas con consecuencia directa en el fallo pues de la declaración del director de la obra y del libro de órdenes se evidencia la inexistencia de mora en la entrega de la obra.

B.- Error de derecho: Vulneración del artículo 217 LEC. 'Carga de la prueba', del art. 1.258 CC.

'Exigencias de la buena fe contractual' y del art. 7 CC 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.' 1. Vulneración del artículo 217 LEC. ' Carga de la prueba'....y no habiéndose acreditado suficientemente el periodo durante el cual se prolongaron los trabajos de saneamiento o pocería' (párrafo último del F.D.



TERCERO).

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone ' Corresponde.... al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y es evidente que, conforme a los hechos recogidos en la sentencia no lo ha hecho al ser un hecho que la Juzgadora de instancia a pesar de tener conocimiento, como lo tenía al recogerlo expresamente en su sentencia en el F.D.

TERCERO, que una empresa distinta a Fachadas Cuenca realizó los trabajos de ' Red Horizontal de Saneamiento' (pocería) invierte y desplaza erróneamente y contra Derecho la carga de la prueba hacía el demandante y ahora apelante sobre un hecho de especial relevancia para fundamentar su fallo cuando le correspondía hacerlo al lado del demandado reconviniente y ello con perjuicio injusto evidente del primero (lo condena al pago de 4.500 euros) y es que el acreditar el hecho relevante 'el periodo durante el cual se prolongaron los trabajos de saneamiento o pocería' le correspondería a la demandada reconviniente ( art.

217 LEC) y no al demandante y, 2. Vulneración de artículo 1.258 del Código Civil: 'Exigencias de la buena fe contractual' y también del artículo 7 del Código Civil: ' Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'.

La única razón esgrimida en la demanda reconvencional por la demandada para atribuir a Fachadas Cuenca ' tres meses de retraso' es el siguiente: ' Y es que mientras las obras debían de estar finalizadas para el 26 de agosto de 2009, FACHADAS CUENCA no finalizó las mismas hasta el 1 de diciembre de 2009' (HECHO 3º demanda reconvencional, final folio 25).

Y, al hacerlo con esta literalidad está ocultando de forma intencionada y aviesa que una empresa denominada ALC Alcantarillado Técnico distinta e independiente de Fachadas Cuenca S.L.U. y contratada por la propia demandada trabajó también en la obra así como el periodo de tiempo durante el que lo hizo datos, sobre todo este último, que ella sólo conocía y que son esenciales para determinar si hubo o no retraso en la ejecución de la obra por parte de la ahora apelante. Pues bien, al no poner intencionadamente de manifiesto estos datos en su demanda reconvencional, datos que no olvidemos que en esos momentos solo eran conocidos por la demandada reconviniente, especialmente el periodo de tiempo en el que trabajo sola en la obra, infringe y vulnera tanto las ' Exigencias de la buena fe contractual' del art. 1.258 C.C. así como las exigencias de buena fe con que deben ejercitarse los derechos del art. 7 C.C.

SEGUNDA.- Impugnación por error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada en cuanto a los pronunciamientos referidos a 'la excepción de contrato no cumplido' y los defectos constructivos apreciables que deben ser indemnizados (FD

CUARTO) con repercusión directa en el FALLO.

La Juzgadora de instancia en su F.D.

CUARTO constata la existencia de cuatro defectos constructivos y los atribuye al mal hacer de la apelante Fachadas Cuenca S.L.U. y ello desde la perspectiva de responsabilidad contractual.

No ha quedado acreditada en la sentencia la necesaria e imprescindible relación causal entre la ejecución de los trabajos encomendados a Fachadas Cuenca S.L.U y los cuatro defectos constructivos apreciados en su sentencia por al Juez de instancia y, es que del propio texto de la sentencia y de las pruebas obrantes en los autos en relación a los cuatro defectos atribuidos por la Juzgadora y de forma general en relación a ellos se evidencia lo siguiente: El Arquitecto D. Victoriano que ejerció la Dirección Facultativa de la obra declaro en el juicio ' Se entregó la obra perfectamente ejecutada con un aspecto impecable'. 'Que no ha recibido ninguna queja ocho años después'.

Después de más SEIS AÑOS Y MEDIO desde la entrega de la obra con el VISTO BUENO de la DIRECCIÓN FACULTATIVA es altamente improbable salvo que se acredite de forma fehaciente, cosa que aquí no se ha hecho, que la obra era defectuosa en su origen y que no ha sido el uso con el paso del tiempo el origen de estos deterioros y más teniendo en cuenta la escasa cuantía de los defectos señalados por la Juez de instancia.

Que preguntado el Perito Judicial sobre si estas pequeñas reparaciones que dice que quedaban por hacer pueden ser reparadas dentro del plazo de garantía de 3 años (minuto 10:50) respondió ' Si, entiendo que sí'.



SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que sean conformes con los presentes.



CUARTO.- 1º.- Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 ' En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'.

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015'.

La STS sentencia núm. 30/2018 de 22 enero con cita de la nº 535/2015 de 15 de octubre nos dice: 'La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial'.

La entidad actora recurre exclusivamente la condena por retraso de treinta días en la cantidad de 4.500 € y los defectos por importe de 1.514,93 € a la que fue condenada.

La obra se inició el 26 de enero de 2009 y finalizó el 1 de diciembre de 2009, es decir, diez meses y cinco días (doc. 4 demanda). Tres meses y cinco días por encima del plazo estipulado.

2º.- El Dictamen del Perito Judicial, (folio 842 y ss.) en la página n° 47 concluye: 'En conclusión, la ejecución de la obra se produjo entre el 2 de febrero de 2009 y el 1 de diciembre de 2009, es decir 10 meses. Si quitamos el mes de la ampliación del plazo tenemos 9 meses y si de aquí aplicamos los datos de la AEMET, restamos los 35 días de lluvia intensa, nos queda un plazo de siete meses y veinticinco días. Estos 25 días de retraso no pueden ser imputados a razones externas a la ejecución de la obra y por lo tanto, deben ser penalizados según el Contrato de Obras con 150 € por día de retraso: 25 días x 150 €/día = 3.750 €, tres mil novecientos euros que deberán ser restados del presupuesto final elaborado por este perito.' El apelante no desvirtúa el razonamiento del juez a quo por el que establece 30 días de retraso, y lo indica así: En el Informe Pericial Judicial se parte de una fecha de inicio de las obras como era el 2 de febrero de 2009 cuando la misma se inició el 26 de enero de 2009 que corrige y se fija por el Juzgador de Primera Instancia, estableciendo cinco días más de retraso injustificado hasta llegar a los 30 días fijados en la Sentencia, que multiplicados por 150,00 €/día, nos da ese resultado de 4.500,00 €.

3º.- En el Dictamen Pericial aportado por la propia FACHADAS CUENCA (folios 720 y ss.), en cuya página n° 13 señala que han existido 11 días de retraso no justificado, y 35 días de lluvia intensa teniendo en cuenta esos 35 días de lluvia intensa (con 13 días encuadrados en fines de semana y festivos -Semana Santa- según fechas incluidas en el Anexo 5° de su Informe), y el tiempo empleado en los trabajos contradictorios, y se reconocen 11 días de retraso no justificado y ello a pesar de que parte de un error de base al fijar como fecha de inicio de las obras el 26 de febrero de 2009 (pág. 12 del Informe de parte) cuando la mismas se iniciaron el 26 de enero de ese año.

Los trabajos de pocería comenzaron simultáneamente con los realizados por la actora, tal y como se acredita con el libro de órdenes, doc. 9 demanda.

Por tanto el error en la valoración de la prueba no es tal, sino discrepancia de la realizada por el Juez a quo.



SEXTO.- El motivo relativo a los defectos por importe de 1970 € con arreglo al informe pericial judicial, tal y como indica el juez a quo se desestima pues no se acredita tampoco el error denunciado, sin que haya desvirtuado los argumentos del juez a quo sobre los defectos de la obra a los que condena, respecto de los que argumenta: ' Y, dada la indeterminación de que adolece el escrito de contestación-reconvención en este punto y la inexistencia de reclamaciones extrajudiciales previas, de los defectos constatados por el perito judicial se considera que tienen relación causal con una defectuosa ejecución de los trabajos encomendados a Fachadas Cuenca S.L.U: 1. El drenaje inadecuado en la zona bajo planta baja, que el perito judicial valora en 793,33 euros; 2. La humedad en las ventanas por un sellado inadecuado, que el perito judicial valora en 19,94 euros: 3. Manchas de humedad al resbalar el agua de lluvia sobre la terraza que se valora por el perito judicial en 43,01 euros, y 4. Cantos de las tres bandejas que protegen los balcones con manchas de humedad por el goterón mal colocado, que se valora por el perito judicial en 301,04 euros. Consecuentemente, el importe de los defectos cuya reparación es exigible a Fachadas Cuenca S.L.U asciende a 1.970,59 euros que, de acuerdo con lo solicitado en la demanda reconvencional, debe compensarse con la deuda exigible a la comunidad de propietarios. El resto de defectos descritos por el perito judicial, dado el tiempo transcurrido desde la entrega de la obra y las circunstancias concurrentes, se consideran de mantenimiento o de uso'.

Por ultimo hay que tener en cuenta que el perito judicial sí visitó la obra, y el de la actora no.

SEPTIMO.- Lo expuesto evidencia que el juez a quo no ha vulnerado el art. 217, ni la demandada ha faltado a la buena fe contractual.

OCTAVO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fachadas Cuenca SLU frente a la sentencia nº 147/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en el juicio ordinario nº 177/2014, la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 16 de octubre de 2018.