Sentencia CIVIL Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 299/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0105350
Recurso de Apelación 299/2018 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 606/2015
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
APELADO: D./Dña. Casiano
PROCURADOR D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 606/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 299/18, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelado DON Casiano , representado por el Procurador D. Felipe de Iracheta Martín; y,
de otra, como demandada y hoy apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por
la Procuradora Dª Ana María Espinosa Troyano; sobre nulidad compra obligaciones subordinadas.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. FELIPE IRACHETA MARTIN en nombre de D. Casiano contra CATALUNYA BANC, S.A.: 1.-Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de los valores referenciados en el Fundamento de Derecho Primero, condenando a dicha demandada a que restituya a la parte demandante del capital invertido la cantidad de SETENTA Y UN EUROS (71.oooEuros) mas los intereses legales del capital invertido desde que se hicieron las inversiones hasta el día de la venta y los devengados desde dicha venta y hasta su completo pago, respecto a la cantidad resultante de descontar de la suma total invertida en acciones el precio obtenido con la venta de éstas, sin perjuicio de los previstos en el artículo 576 LEC, y descontando los rendimientos en su caso obtenidos por el demandante, con sus intereses legales desde la fecha de su percepción, así como restituyendo la cuantía obtenida por la venta de las acciones con los correspondientes intereses legales desde la venta hasta su completo pago.

2.-Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de la prestaciones que deben restituirse sobre la ase liquidadora expuesta en el Fundamento de Derecho Undécimo, al amparo del artículo 219 de la LEC.

3.-Todo ello con imposición de las costas causadas en el procedimiento a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día doce de septiembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Se interpone por la parte demandada recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la primera instancia que estimaba la demanda y declaraba la nulidad de los contratos objeto de autos, relativos a la orden de compra y suscripción de obligaciones de deuda subordinada, por un importe total de 71.000 euros, condenando a la demandada a devolver esa cantidad al demandante en los términos que obran en el fallo de la sentencia apelada.

Como motivos de apelación se alega, en primer lugar la inexcusabilidad del error: prueba documental, haciendo alusión al folleto firmado por el actor, el perfil inversor de este y el test practicado.

En definitiva, se alega error en la valoración de la prueba.

Considera la entidad bancaria que el consentimiento que prestó el actor no estuvo viciado por error inexcusable en el momento de suscribir las órdenes de adquisición de las obligaciones subordinadas. Y ello porque ella cumplió con sus obligaciones referidas a proporcionar una adecuada información al cliente sobre el producto que contrataban y los riesgos del mismo, circunstancia que habría acreditado con la documental practicada.

Señala la apelante que el inversor tiene un deber de diligencia que no fue empleado por el actor al suscribir las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas y que, de haber incurrido en error, éste sería salvable e inexcusable.

Por otro lado incide en que la aplicación de los principios que sobre carga de la prueba rigen nuestro ordenamiento, exigía que fuese la parte actora quien acreditase el error en el consentimiento, así como su carácter excusable. A juicio de la apelante, ni una cosa ni la otra se han producido.



SEGUNDO.- La demanda se sustenta en la alegación de que el consentimiento del actores estuvo viciado por error en la suscripción de las obligaciones subordinadas al no haber proporcionado la entidad financiera la información a que viene obligada legalmente en cuanto a características y riesgos de la inversión ni haber tenido en cuenta las condiciones personales y profesionales que concurrían en el contratante -inversor minorista - que determinaban la inadecuación de esa inversión a su perfil como inversor conservador. Este planteamiento fue aceptado por la juzgadora de instancia, que apreció que el consentimiento de la parte estuvo viciado por error esencial y excusable al suscribir las obligaciones subordinadas de Caja Cataluña, en tres ocasiones, por un importe total de 71.000 euros.

Asumido el concepto y naturaleza de las obligaciones subordinadas que ofrece la sentencia de la instancia, como producto financiero complejo, no discutido por los litigantes, damos por reproducido lo que en ella se expone.

Se trata de un instrumento de inversión destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en este tipo de instrumentos de financiación y que tienen plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida total de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

En definitiva, se trata de productos de inversión que exigen especiales niveles de información y asesoramiento por parte de las entidades financieras que las emiten y comercializan.

En sentencia del Tribunal Supremo 718/16, de 1 de diciembre de 2016, recurso nº 1400/2014, se resume la Jurisprudencia acerca de los deberes de información que pesaban sobre las entidades que prestaban servicios financieros antes de la entrada en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y del RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), supuesto que concurre en el caso de autos respecto a las primeras adquisiciones de la obligaciones subordinadas como también pone de manifiesto la sentencia recurrida.

En aquel momento ya existía una normativa, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por los demandantes, unos especiales deberes de información.

La normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquéllos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( SSTS 60/16 de 12 de febrero, 460/2014, de 10 de septiembre y 547/2015, de 20 de octubre).

En este sentido, el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

También, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores indicando que tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993, regulaba con mayor detalle la información que las entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

Consecuentemente con la anterior normativa, la entonces CAIXA CATALUNYA, al comercializar las obligaciones subordinadas, ya estaba obligada a suministrar al actor una información clara y comprensible, que les permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

No ha sido impugnado por la recurrente el hecho, declarado probado en la instancia, relativo al carácter minorista del demandante, su falta de conocimientos, estudios y experiencia en productos financieros complejos, así como su perfil conservador, razones por las cuales la entidad bancaria venía obligada a explicar muy bien las características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Nada de esto ha acreditado la parte apelante, sobre quien recaía la carga de probar el cumplimiento de mencionados deberes de información ( STS de 1 de diciembre de 2016), tanto antes como después de ser aplicable la llamada normativa MIFID.

Se limita en su escrito de recurso a alegar el supuesto error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de la instancia, sin embargo únicamente se remite a que los documentos entregados por el banco al actor considerándolos claros, sencillos y accesibles.

Obviamente tal medio de prueba no es suficiente para tener por acreditado que, con carácter previo a que los demandantes dieran las órdenes de compra, se les hubiera informado sobre las características del producto.

Bien al contrario, demuestran que la entidad se limitó a poner a disposición de sus clientes una información, pero no observó -o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa misma información a la que se aludía - sobre las características del producto y sus riesgos- de forma verbal y con carácter previo a la contratación.

Conforme a la ya reiterada Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la existencia de los especiales deberes de información a que se ha aludido en el anterior ordinal, 'tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio', que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, dentro de los que se hallan las obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero ( Sentencia 718/16, de 1 de diciembre de 2016).

En resumen, la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de suministrar al cliente una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las obligaciones financieras subordinadas, permite presumir en el actor la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia su consentimiento pues, de haberlos conocido, no hubiera consumado la suscripción.

Sentado lo anterior, en el caso de autos no existió esa información precontractual necesaria para que el cliente conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados al producto que adquiría, puesto que la información contenida en el documento nº 7 de los de la contestación a la demanda - folleto informativo-, por los términos técnicos del mismo y escaso contenido (incluso sin presentar hipotéticos supuestos de hecho ), no podría entenderse como suficiente para dar a conocer el real contenido económico de la operación.

Como dice el Tribunal Supremo: ' ....Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos'.

Por ello, igualmente, el concierto de las órdenes de suscripción, a las que se hace igual referencia en el recurso, no enerva la falta de información que se aprecia, ni aun cuando en el caso de autos, si bien se entregó información por escrito sobre el producto -doc. 7 de los de la contestación-, la misma no cubría realmente la precisa información a ofrecer sobre los reales riesgos de la deuda subordinada según todo lo ya considerado.

Máxime, como se ha dicho, no constando supuestos prácticos de los escenarios que podrían acontecer. Lo cual es igualmente predicable de las escuetas órdenes de compra obrantes en autos, tal y como considera la juez a quo en el folio 21 de la sentencia: 'tales menciones son insuficientes para acreditar que se han llevado a cabo las obligaciones de información.'.

En orden a la testifical practicada al Director de la sucursal bancaria, el que el mismo manifestase en prueba testifical que se informaba a los clientes sobre la naturaleza y riesgos del producto deviene inconsistente, no ya solo cuando aquel ni intervino directamente en la comercialización objeto de autos sino cuando, además el perfil del actor venía a ser incompatible con un producto como el que se trata, complejo. En definitiva, la mera manifestación del mismo de haberse informado a los clientes de la naturaleza y riesgos del producto no puede llevar a considerar el ofrecimiento de la información precisa no ya solo ante la ya tratada complejidad del producto sino también ante la total falta de conocimiento financiero por el cliente.

Por otra parte, si bien se incide en el recurso en el test practicado al actor -documento nª6 de la contestación a la demanda-, el resultado del mismo ratifica la falta de información precisa al cliente cuando en aquel consta que el cliente tiene educación primaria/básica, no habiendo trabajado en el sector financiero, no reconociendo conocer las características -ser consciente de los riesgos-, ni haber sido informado de productos con el riesgo de llegar a perder el importe de la inversión. De tal forma que se concluyó en el test el tener conocimiento y experiencia suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto 'sin riesgo' como con 'riesgo de rentabilidad' (que según dicho test son productos en el que el riesgo se limita los intereses pero no a la inversión, al folio142 de autos), todo lo cual ratifica la plena incompatibilidad de las obligaciones subordinadas para una persona con el perfil del actor.

En definitiva, la presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por ninguno de los medios de prueba presentados y practicados en el procedimiento.

Habiéndolo entendido así el tribunal a quo, no estimamos que haya incurrido en error valorativo alguno de tales medios de prueba, lo que nos lleva a rechazar los motivos del recurso al respecto.



TERCERO.- Referido el siguiente motivo del recurso a a la injustificada aplicación del interés legal de la cantidad invertida desde cada una de las compras, pues ello implica el conceder una rentabilidad muy superior a la que hubiese obtenido con un depósito , el motivo no puede ser acogido pues, partiendo de, en contra de lo señalado en el recurso, no condenarse al abono del interés legal desde las fechas de suscripción de las obligaciones 'hasta el 18 de diciembre de 2018, fecha de la sentencia impugnada' sino 'hasta el día de la venta y los devengados desde dicha venta hasta su completo pago, respecto a la cantidad resultante de descontar de la suma total invertida en acciones el precio obtenido con la venta de estas...', lo cierto es que la parte apelante olvida que se trata de restituir el estado de cosas a su momento inicial ( art.1303 Código Civil), resultando irrelevante el que , según se dice, tal interés legal, dispuesto por el legislador como consecuencia de la nulidad fuese superior al interés de un depósito a plazo fijo, máxime cuando, como se ha venido considerando, el cliente no fue quien 'provoco' dicha nulidad, como tampoco que la misma se declarase después de 15 años.



CUARTO.- En orden a la imposición de las costas, estimándose la demanda, la imposición de las mismas a la parte demandada es ajustada a derecho, no apreciándose las 'evidentes dudas de derecho' que se invocan sin mayor argumentación, las cuales no se aprecian pues según todo lo razonado concurrió -sin duda alguna, ni de hecho ni de derecho- error en el consentimiento que conduce a la declaración de nulidad de las adquisiciones objeto de autos.

En orden a las costas de esta alzada, procede su imposición a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación ( art 398 LEC).

Procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas por su recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 y art. 394.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la sentencia de fecha 18/12/2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 14 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 606/2015 y estimando la impugnación formulada contra la misma por la parte apelada, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la sentencia impugnada, condenando a la apelante al de pago de las costas procesales generadas en la apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2576-0000-00-0299-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento. Se recuerda asimismo, la necesidad del uso adecuado, pertinente y limitado a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados ('minimización de datos'), sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ.