Sentencia CIVIL Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 404/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00373/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0007590
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
Recurrido: Jesús Carlos
Procurador: NATALIA TROITIÑO ABALO
Abogado: MARCOS FERNANDEZ DELGADO
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 373/18
En Pontevedra, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 404/18, dimanante de los autos de juicio ordinario
incoados con el núm. 307/17 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, siendo apelante la
demandada BANCO POPULAR, S.A, representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el
letrado Sr. Caride González, y apelado el demandante D. Jesús Carlos . representado por la procuradora
Sra. Troitiño Abal y asistido por el letrado Sr. Fernández Delgado. Es Ponente el magistrado Sr. D. Manuel
Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de abril de 2018 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Natalia Troitiño Abalo, actuando en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad, por abusivo al consumidor, del apartado 3.3 de la cláusula financiera tercera de la escritura de préstamo hipotecario, formalizada el 8 de septiembre de 2005, entre el demandante, Dª Eugenia , Dª Leticia , Dª Paloma , como prestatarios y BANCO DE GALICIA, S.A., como prestamista, ante el Notario de Pontevedra D. LUIS DARRIEUX DE BEN, con nº 863 de su protocolo; la cual se expulsa del contrato, que mantiene su vigencia sin el límite mínimo del tipo de interés del 3,25%.

2.- CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar al demandante las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo nula desde la fecha de la firma del contrato de préstamo hipotecario hasta su definitiva exclusión, a calcular en ejecución de sentencia, sobre la base de reintegrar la diferencia entre las cantidades que la demandada ha cobrado en aplicación de la cláusula suelo del 3,25% y lo que debería haber cobrado si hubiera aplicado el Euribor más el diferencial pactado del 1,25 puntos inclusive reducciones y/o bonificaciones que procedieran contractualmente.

Todo ello con deducción de las cantidades que la entidad demandada, en su caso, haya devuelto de modo voluntario antes del dictado de la presente sentencia.

Las cantidades a reintegrar devengaran los interés legales desde cada uno de los cobro indebidos hasta sentencia, generándose desde entonces hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC .

3.- DECLARO la nulidad, por infringir norma imperativa y ser abusivo al consumidor, el apartado 5.1.4 de la cláusula financiera quinta de la citada escritura de préstamo hipotecario, la cual se tiene por no puesta y expulsa del contrato, con todos los efectos legales inherentes.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, se desestime la demanda, con imposición de costas al actor.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 15 de junio de 2018 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia desestimando el recurso y manteniendo en su integridad la recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 2 de julio de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a la Sección 1ª, especializada en materia mercantil, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

El debate en la presente alzada, una vez consentida la declaración de nulidad del pacto sobre costas y gastos judiciales y extrajudiciales, contenido en la cláusula financiera quinta apartado 1.4 de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre el Banco de Galicia, S.A. (hoy, Banco Popular, S.A.) y D.

Jesús Carlos , en fecha 08/09/2005 (autorizada por el notario de Pontevedra Sr. Darrieux de Ben, con el nº 863 de protocolo), y no cuestionándose directamente la estipulación sobre limitación a la variación del tipo de interés aplicable prevista en la cláusula tercera apartado 3 de la misma escritura, se circunscribe a determinar la validez y eficacia del documento firmado por ambas partes en fecha 15/09/2015 y que, literalmente copiado, decía: En Pontevedra, a 15 Diciembre de 2015 BANCO POPULAR ESPAÑOL García Camba 8 PONTEVEDRA Muy Sres. Nuestros: Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas de nuestro caso, y en virtud de las negociaciones mantenidas en su entidad, les solicitamos formalmente la suspensión temporal del límite pactado (acotación mínima) para la variación del tipo de interés aplicable establecido en nuestro préstamo hipotecario núm. NUM000 , formalizado en escritura pública de fecha 08/09/2005.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el período comprendido entre 04/01/2015 y 04/01/2020.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.

Asímismo rogamos a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmada por apoderado bastante como acuse de recibo y de aceptación de los términos de mi solicitud.

Atentamente (siguen firmas de los prestatarios y sello y firma del apoderado de la oficina principal del Banco Popular, S.A. en Pontevedra).

Con base en este escrito, la entidad de crédito demandada alegaba en su escrito de contestación a la demanda que el actor carecía de acción para demandar la nulidad de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés al haber firmado el 15/12/2015, junto con las demás prestatarias, un acuerdo o transacción en virtud del cual el Banco Popular, S.A., en su condición de prestamista, suspendía la aplicación de la citada cláusula entre el 04/01/2015 y el 04/01/2020, y los prestatarios se comprometían, en contraprestación, a no plantear nuevas reclamaciones y desistir de las que pudieran haberse formulado, en tanto se encontrase en vigor el pacto libremente alcanzado entre las partes.

La sentencia de primera instancia dedica el fundamento de derecho séptimo a esta cuestión, es decir, a examinar si, una vez declarada la nulidad de pleno de pleno derecho de una cláusula contenida en el contrato, es válido un acuerdo o transacción realizada con el consumidor sobre la cláusula nula, posibilidad que descarta con el siguiente razonamiento: 'El TJUE (Auto de 11.06.2015) mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas radicalmente nulas mediante la sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor, incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponde. De este modo, rige el principio de lo que es radicalmente nulo no produce efecto alguno, por lo que las novaciones en general o los acuerdos privados tendentes a suspender temporalmente los efectos de la cláusula nula deben considerarse un intento por parte del banco de moderación, mitigación de los efectos o, en fin, integración de la cláusula por vía contractual. En este sentido se ha pronunciado la SAP Ciudad Real, secc.1ª de 5.03.2014, SAP Burgos, secc.

3ª de 17.10.2013 o SAP Zaragoza, secc. 5ª de 14.03.2016 o 13.12.2016).

A mayor abundamiento, es constante en la jurisprudencia del TS (sentencia de 7.12.2010 o 16.10.2017), que el efecto convalidante de un acto nulo (o mejor meramente anulable) requeriría que exista un acto ' inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

La mayoría de Audiencias provinciales (por ejemplo, las citadas SAP Zaragoza, secc. 5ª de 14.03.2016 o 13.12.2016) y el propio TS en su sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre, ha coincido en negar carácter confirmatorio a los acuerdos alcanzados por parte de los consumidores con el banco para reducir el tipo mínimo de interés en un contexto posterior al dictado de la STS de 9 de mayo de 2013, pues se argumenta que es más que dudoso que estos actos fueran más allá de un intento por parte del consumidor de paliar los efectos de la inclusión en su contrato de la cláusula suelo y de un intento de los bancos de aplicar efectos atenuadores o moderadores de la eficacia de una cláusula 'sospechosa' de nulidad, es decir, como se ha expresado, un intento de moderar una cláusula que pudiera ser radicalmente nula por vía contractual y, en consecuencia, de integrar un acto radicalmente nulo de origen. En este sentido se expresó la citada STS nº 558/2017, de 16 de octubre, en la cual, tras sostener que se trata de supuestos de nulidad absoluta apreciables de oficio, se mantuvo: 'En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.' Igualmente, debe traerse a colación la citada SAP Zaragoza, secc.5ª, de 13.12.2016, dictada en un asunto contra Ibercaja, s.a.u., en el que las partes habían suscrito el 28 de enero de 2014 (después de la STS de 9.05.2013) dos contratos privados, en los que acordaban reducir el tipo mínimo contemplado en dos préstamos hipotecarios de un 4,25% a un 2,25%. En ella, reproduciendo otra de la misma sala de 14.03.2016, se dice: 'Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante sus sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio de lo que es nulo-añadimos radicalmente nulo-ningún efecto produce-quod nullum est nullum producit effectum-.

De ahí que las novaciones de tal cláusula deben considerarse un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad(...).' Y añade: 'Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo interior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.' Ahora bien, en fechas muy recientes el Pleno de la Sala 1ª del TS dictó sentencia nº 205/2018, de 11 de abril( Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo), que revoca la citada sentencia de la secc.5ª de la AP Zaragoza e, indicando que en ella el Alto Tribunal trata un supuesto distinto al analizado en su sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre, considera que los contratos analizados por la Sala 'no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.' En este sentencia el Pleno de la Sala 1ª considera, con cita a las conclusiones del Abogado General de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu( C-627/15) y el impulso que la UE habría dado a la transacción extrajudicial de conflictos con normas relevantes como la Directiva 2013/11/CEE, sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, incorporada en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 7/2017, que la imperatividad de las normas no impide transigir, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia sea nula; eso sí, siempre que el resultado del acuerdo no contravenga la ley, lo que, en principio, sostiene que no ocurre en materia de derecho del consumo, porque es disponible por las partes. Igualmente señala, con relación al supuesto que analiza: 'Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad(...) En este caso existía, una cláusula suelo del 4,5%, cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, seria declara abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se aprecia la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5% accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener clausula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en situación cierta.'.

Ahora bien, la Sala explica: '(...) por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' En el caso analizado por el Pleno de la Sala1ª del TS en esta sentencia los prestatarios consumidores habían manifestado, de forma manuscrita, su conformidad con el suelo del 2,25%, y ello, unido a las circunstancias temporales, lleva al Alto Tribunal a estimar válida la transacción. No obstante, la sentencia cuenta con el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, que analiza, de forma muy pormenorizada, el control de trasparencia de los documentos privados suscritos en ese caso y concluye: 'i) Los documentos suscritos responden a la naturaleza de una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo hipotecario, por la que el predisponente pretende la convalidación de las cláusulas suelo. Dicha convalidación, conforme a la normativa comunitaria y a la legislación sectorial aplicable, resulta improcedente dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de la novación, tal y como contempla el art. 1208 del Código Civil y la jurisprudencia de esta sala (SSSTS 654/22015, de 19 de noviembre y 558/22017, de 16 de octubre).

ii) La calificación de novación modificativa declarada por las instancias no es ilógica, arbitraria o contraria a norma imperativa; por lo que queda extramuros de la revisión en sede casacional. En cualquier caso, su revisión por el carácter transaccional de los citados documentos también resulta improcedente, pues vulnera la regla de la interpretación 'contra proferentem'( art. 1.288 del CC ., art.10 TRLGDCU y art. 6.2 LCGC) que impone que debe resolverse dicha duda de interpretación o de calificación en contra del predisponente, esto es, en el sentido más beneficiosa para la posición de los consumidores y no, como en el presente caso, para favorecer la limitación de responsabilidad patrimonial de la entidad bancaria que ve confirmadas sus cláusulas suelo, sin restitución alguna.

iii) La calificación transaccional de dichos documentos tampoco procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma, a saber, la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción. Ninguno de estos presupuestos concurre en la predisposición y adhesión de los citados documentos. Los consumidores no otorgaron su consentimiento 'libre e informado' sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance de su carácter de litigioso. Tampoco la entidad bancaria podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios ( art. 10 TRLGDCU, en relación con el art.86.7 de dicho texto legal ). Del mismo modo, que la citada renuncia de acciones no puede vulnerar el derecho de los consumidores a la tutela judicial efectiva, es decir, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo.' En el presente caso el documento firmado tiene el siguiente contenido: (...) Pues bien, este documento tiene el formato propio de una carta que, en apariencia, parece redactada por el cliente pero, en realidad, es un documento confeccionado a ordenador y pre-redactado por el propio banco, que debe calificarse de un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación.

La calificación de este documento como condición general de la contratación es el presupuesto para que su validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de transparencia (art. 80 TRLGDCU), por lo que ha de examinarse si cumple las exigencias de transparencia, es decir, si los clientes prestatarios pudieron conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Y la conclusión que se alcanza, una vez examinado el contenido del acuerdo, es que el contrato no es transparente.

En efecto, en primer lugar, el acuerdo se firma en un contexto de incertidumbre, tras el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 20.03.2015, que concretó las consecuencias efectivas de la previa STS de 9.05.2013, la cual, a su vez, declaró nulas las cláusulas suelo cuando no cumplan las exigencias de transparencia. Sin embargo, en el acuerdo no se alude a esa coyuntura, es decir, no se menciona el eventual riesgo de que la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario pudiera ser declarada nula por los Tribunales sino que se señala que el motivo de su celebración es 'la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas de nuestra caso', que ni se expresan ni se ha desarrollado prueba de cuales eran más allá, claro está, de la ocultación por la entidad de que la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario pudiera ser declarada nula por abusiva. Y, sin embargo, en base a esa circunstancia, el banco vincula la suspensión del tipo mínimo del interés a que el consumidor renuncie a ejercitar acciones judiciales contra la entidad durante el periodo de vigencia del acuerdo, lo que, claro está, incluye la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. Y, todo ello, con las consecuencias económicas y jurídicas que supone al consumidor, al cual ni se le mencionan en el citado documento privado ni consta, de la prueba desarrollada en juicio, que se le hubieran explicado por los empleados bancarios antes de su firma.

Por lo que debe concluirse, que este documento, en modo alguno, puede suponer ni una limitación para el consumidor a ejercitar la acción entablada ni un intento de convalidar la cláusula radicalmente nula, ya que el acuerdo es completamente ambiguo y poco claro y no consta que los prestatarios hubieran recibido información suficiente, clara y comprensible sobre la carga económica y jurídica que reportaba su firma.' La parte demandada, Banco Popular, S.A., interpone recurso de apelación circunscrito a este punto, insistiendo en la tesis expuesta en la instancia en el sentido de que nos encontramos ante una transacción extrajudicial cuyo objeto era la de la evitación de un pleito y que se enmarca en la libertad de contratación, la autonomía de la voluntad y más en concreto, en la normativa reguladora de las transacciones recogida en los arts. 1809 y ss. del Código Civil, como declara la STS de 11 de abril de 2018 en un supuesto análogo, motivo por el que la acción entablada debe decaer, sin que sean asumibles las referencias a que nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación que no cumplen las existencias de transparencia, dado que la solicitud partió de los prestatarios, plenamente conscientes del debate existente en relación con las cláusulas suelo, alcanzándose el acuerdo al ser de recíproco interés de ambas partes.



SEGUNDO.- Validez del acuerdo por el que la entidad financiera suspende temporalmente la aplicación de la cláusula 'suelo' recogida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y el prestatario se obliga a no ejercitar alguna en relación a dicha cláusula en el ínterin.

Con carácter previo no es ocioso señalar que no nos hallamos ante una novación modificativa propiamente dicha del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre ambas partes en fecha 08/09/2005, ya que su contenido permanece incólume, sino ante un acuerdo transaccional por el que el banco se obliga a suspender temporalmente la aplicación de una cláusula por un período de cinco años y los prestatarios a no ejercitar acciones legales en relación con la referida cláusula durante el mismo período.

Como se recoge en la STS 205/2018, de 11 de abril, citada por la Juzgadora 'a quo', la transacción no está vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba expresamente.

Es más, el mismo RD-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, admite en su art. 3.3 la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que evidencia la validez de posibles acuerdos en esta materia.

Y la jurisprudencia ha refrendado sin mayor problema la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular, por ejemplo en el ámbito del contrato de seguro ( STS 87/2015, de 4 de marzo), de la Ley 57/1968 ( STS 459/2017, de 18 de julio) o, incluso, en el que nos ocupa de las cláusulas suelo (cfr. AATS de 8 de junio y 6 de julio de 2016).

Cuestión distinta es, en la medida en que se trate de un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, sea necesario revisar la validez del acuerdo alcanzado a la luz de las normas que regulan dichos contratos, para garantizar de este modo el debido respeto a los derechos reconocidos en la legislación de consumo, y, particularmente, que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del contenido del contrato antes de su celebración, es decir, de las obligaciones que sume y de las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan, como presupuesto que asegura la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya a plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que si por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, no cabría hablar de consentimiento y el contrato devendría nulo.

No obstante, también debe recordarse, como señala la STS 205/2018, reiterando la doctrina sentada en la STS 751/2009, de 30 de noviembre, la formación y prestación del consentimiento en la transacción tiene ciertas particularidades que no pueden obviarse, puesto que su propia razón de ser responde a circunstancias en principio ajenas del contenido contractual, pero que son las que inciden en su celebración, como son evitar la inseguridad del resultado de los medios de prueba, la dilación en la obtención de un resultado, los hipotéticos costes del litigio...

En suma, como precisa el art. 1809 CC, la transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado, esto es, ante una controversia dada y como vía paralela a la tutela jurisdiccional, las partes pactan realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad, de forma que el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción (cfr. SSTS 751/2009, de 30 de noviembre).

En el caso que nos ocupa, las partes formalizaron en 2005 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 232.400 €, a devolver en 418 cuotas comprensivas de capital e intereses, calculados al tipo fijo del 3% para el primer año y al tipo variable, resultante de sumar al Euribor un diferencial de 1,15 puntos, para los sucesivos períodos anuales, si bien se incluyó un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés cifrado en el 3,25%.

En fecha 25/11/2014, los prestatarios dirigieron al banco un escrito en el que, tras identificarse como titulares del préstamo de su razón, en el que figuraba una cláusula de límite a la variación del tipo de interés, en la que se establecía que en ningún caso sería inferior al 3,25%, decían: ' El Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de Mayo de 2013 , considera que la falta de transparencia de cláusulas como la incluida en mi contrato es determinante para poder considerarlas abusivas.

Siendo conocedores Vds. de la línea jurisprudencial referida, y, considerado que la cláusula que figura en mi contrato incumple los criterios de transparencia que refleja la jurisprudencia.

SOLICITO que cese la aplicación de la cláusula de límite de variación del tipo de interés (cláusula suelo) que figura en mi contrato con efectos de la presentación de la presente carta.' Y en fecha 10/12/2015, las partes suscriben un acuerdo por el que se suspende la aplicación de la referida cláusula con efectos del 04/01/2015 al 04/01/2020 y los prestatarios asumen no ejercitar acciones legales durante el mismo período.

En otras palabras, el contrato de préstamo incluía una cláusula suelo del 3.25%, cuyo carácter abusivo, y por tanto su nulidad de pleno derecho, podía plantearse en vía judicial, de manera que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, en tanto que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 3,25%, accede a suspender su aplicación durante cinco años, y los prestatarios (cuya condición de consumidores ya no se discute en esta alzada pero sí fue cuestionada en primera instancia, lo que añadía un elemento adicional de inseguridad sobre la normativa aplicable), aceptan esa suspensión temporal a cambio de no presentar entre tanto la demanda que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, al menos de forma temporal.

No obstante, como se apuntó con anterioridad, dado que nos hallamos ante un contrato que, aunque formalmente se presenta como una solicitud del cliente consumidor a la entidad de crédito, lo cierto es que su contenido ha sido predispuesto por esta última, limitándose los prestatarios a estampar su firma (así se colige de la redacción, términos empleados, contenido, ausencia de expresiones que pudieran entrañar la asunción de responsabilidad del banco...), por lo que es necesario comprobar que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción, es decir, que los prestatarios consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: inaplicación temporal de la cláusula suelo del 3,25% y no cuestionamiento judicial de su validez en el ínterin.

Pues bien, si en fecha 25/11/2014, transcurrido un año y medio desde la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, que sacó a la luz la existencia de las cláusulas suelo y su impacto en la limitación a la baja del interés variable, el hoy demandante se dirigió por escrito al banco y reclamó el cese de la aplicación de la cláusula por incurrir en falta de transparencia y resultar abusiva, es claro que, al menos desde aquel momento, era consciente de que el préstamo concertado contenía una cláusula de limitación a la baja del tipo de interés y que, en otras ocasiones y respecto de otros contratos, había sido anulada por abusiva, con independencia de que no existiera una posición clara sobre los efectos de esa nulidad.

Si, a pesar de saber que la cláusula existente en su contrato y que llevaba varios años aplicándose podía ser nula por no cumplir las exigencias de trasparencia, los prestatarios, que no podían ignorar tal circunstancia -nótese que el documento es de un año después, finales de 2015-, aceptan la propuesta del banco de suspender su aplicación durante cinco años a cambio de no ejercitar acciones judiciales durante ese período, suscribiendo de su puño y letra el documento que recoge este acuerdo, difícilmente podemos entender que no conocían la carga económica y jurídica de su decisión.

Se trata, únicamente, de comprometerse a no formular una reclamación judicial durante los cinco años a lo largo de los cuales la cláusula no se va aplicar.

No existe renuncia a un derecho material (la declaración de nulidad y las consecuencias que se derivan), como tampoco a la acción para exigirlo, que solo queda en suspenso mientras no se aplica la cláusula, pero sin que ello impida que se formule transcurrido el plazo. Se aplaza una controversia judicial mientras la cláusula no se aplique, y siempre durante un período temporal concreto.

La simpleza de las concesiones realizadas por una y otra parte para evitar, siquiera temporalmente, la existencia de un pleito, unido al contexto público en que se produjo y al hecho de que se había producido una reclamación previa, en la que los prestatarios ya apuntaban conocer la problemática existente, nos lleva a concluir que el hoy demandante estaba al tanto de los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que comportaba la aceptación y firma del contrato, y, por ende, que se han respetado las exigencias de transparencia legal y jurisprudencialmente requeridas para garantizar la validez de su contenido.

Al no apreciarse la falta de transparencia y en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones hasta el 04/01/2020 a cambio de la inaplicación de la cláusula suelo hasta esa fecha, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, ' Jurisprudencia citada a favorLa transacción extrajudicial es un contrato por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos.la transacción extrajudicial es un contrato (art. 1809 CCLegislación citada; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Procede, pues, estimar el recurso interpuesto, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y a las consecuencias de tal declaración, sin perjuicio del derecho del actor a volver a plantear la cuestión una vez transcurrido el período estipulado, con los efectos que pudieran derivarse y que, en el caso hipotético de prosperar la petición, no se circunscriben a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula, sino que incluyen la obligación de reliquidar el cuadro de amortización del préstamo, tomando como punto de partida en los respectivos períodos el interés que proceda sin tener en cuenta el límite mínimo, con imputación de las sumas satisfechas en exceso.



TERCERO.- Costas procesales.

La estimación del recurso y consiguiente estimación parcial de la demanda comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación del Banco Popular, S.A., contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando en parte la demanda presentada por D. Jesús Carlos , representado por el procurador Sr. Troitiño Abal, contra el Banco Popular, S.A., debemos: 1º Desestimar la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la estipulación sobre limitación a la variación del interés aplicable contenida en la cláusula financiera tercera apartado 3.3. de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada entre ambas partes en fecha 08/09/2005, ante el notario de Pontevedra Sr. Darrieux de Ben, dejando imprejuzgada dicha pretensión en aplicación del acuerdo transaccional suscrito entre las partes el 15/12/2015, vigente hasta el 04/01/2020, y, por tanto, sin perjuicio del derecho del demandante de ejercitar, en su caso, las acciones a que haya lugar en relación con la nulidad o validez de la referida cláusula, con los efectos que proceda de acuerdo con el art. 1303 CC, a partir de esta última fecha.

2º Mantener la declaración de nulidad, por infringir norma imperativa y ser abusivo al consumidor, del apartado 5.1.4 de la cláusula financiera quinta de la citada escritura de préstamo hipotecario, la cual se tiene por no puesta y expulsa del contrato, con todos los efectos legales inherentes.

Cada parte deberá hacer frente a las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.