Sentencia CIVIL Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1179/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1179/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 838/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ana
Procurador/a:
Abogado/a: CARLES BLANES PEÑA
Parte recurrida: Ezequias
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: ESTHER ROMO TERRAFETA
SENTENCIA Nº 373/2019
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 21 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 22-6-2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Sara Solà Boixadera actuando en representación de Dª Ana contra D. Ezequias , declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y establezco como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes: 1) La atribución de la guarda y custodia de los la hija menor del matrimonio, Claudia , a su padre, D. Ezequias , siendo la Patria Potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Régimen de visitas Respecto de la menor Claudia , la Sra. Ana podrá estar en compañía de su hija, fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, siendo entregada la menor en el domicilio paterno.

- Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, desde las 18:00 horas del último día de clase hasta las 18:00 horas del día 30 de Diciembre y desde las 18:00 horas del 30 de Diciembre hasta las 18:00 horas del último día de vacaciones escolares. Le corresponderá a la madre elegir los periodos los años pares y al padre los años impares.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, desde las 18:00 horas del último día de clase hasta las 18:00 horas del último día de vacaciones escolares, Le corresponderá a la madre elegir los periodos los años pares y al padre los años impares.

- Las vacaciones escolares de Verano, se dividirán entre los progenitores en los meses de julio y agosto, disfrutando cada progenitor de de la compañía del menor en dos períodos de quince días, que irán del día 1 al 15 y un segundo periodo del día 16 al día 30 de julio y del 1 al 15 y del 16 al 31 de agosto durante un mes. Le corresponderá a la madre las primeras quincenas los años impares y al padre los años pares.

Tanto el padre como la madre se obligan a comunicar al otro progenitor, mediante tercera persona, el lugar o lugares donde disfrutarán de las vacaciones con su hija, así como el número de teléfono y dirección, al objeto de que el otro progenitor que no estuviera con la menor, pueda conocer exactamente su situación y estado esta.

En caso de enfermedad o accidente grave de la menor, tanto el padre como la madre, tendrán derecho de visitar a su hija en el domicilio o centro hospitalario que el mismo se encuentre, durante los días que durase la enfermedad.

Durante los períodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas de fin de semana.

3) En concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor con cargo a la Sra. Ana de 120 euros mensuales.

La contribución en los alimentos deberá pagarla la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale el padre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones.

Con dicha suma mensual deberán satisfacerse los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devengue por la menor (lo que incluye los gastos por libros, colegio, actividades extraescolares que se realicen a lo largo del curso, material escolar, ropa, alimentos, ocio...), todo lo cual debe ajustarse al presupuesto del que dispone, repercutiendo en su caso a lo largo de varios meses gastos previsibles que se han de pagar cada año de una sola vez.

Los gastos extraordinarios necesarios que devengue la hija se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

4) Se acuerda la atribución de su uso del domicilio familiar a la Sra. Ana , así como la atribución en propiedad del vehículo con matrícula .... HJS .

5) Fijar en favor de la Sra. Ana una Pensión Compensatoria en la cuantía de 200 euros mensuales durante un año.

No se efectúa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21-5-2019.

Se designó ponente a la Magistrada Dolors Viñas Maestre .

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión de alimentos.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que ha fijado una pensión de alimentos de 120 euros mensuales a cargo de la madre se alza la demandante solicitando que se suspenda la pensión por encontrarse en una situación de precariedad invocando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Alega que no esta trabajando sino que recibe una ayuda asistencial del Ayuntamiento a cambio de colaboraciones o trabajos asistenciales y que dicha ayuda es temporal por lo que afirma que se encuentra en una situación de total precariedad y que tiene que pagar el alquiler de 400 euros.

Revisada de nuevo la prueba practicada compartimos la decisión de la Juzgadora de instancia. Del Informe de Vida laboral se infiere que durante la convivencia matrimonial la Sra. Ana ha ido desarrollando trabajos temporales con cierta frecuencia hasta 2015. Está desarrollando una actividad para el Ayuntamiento que en el recurso se califica de asistencial pero cuya naturaleza y retribución no se ha acreditado debidamente.

No podemos equiparar esta situación a la que contemplan las sentencias del Tribunal Supremo en los supuestos en los que ha accedido a la suspensión de la pensión de alimentos por precariedad económica del progenitor ya que está realizando una actividad remunerada no facilitando al Tribunal los ingresos que se perciben por la misma ni su naturaleza ni su duración. El Tribunal Supremo ha admitido la suspensión de la obligación de alimentos de los hijos menores de edad en supuestos de pobreza absoluta y sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal. En este sentido las STS de 12-2-2015 ROJ: STS 439/2015 - ECLI:ES:TS:2015:439 ; de 2-3 - 2015 ROJ: STS 568/2015 - ECLI:ES:TS:2015:568; de 10-7-2015 ROJ: STS 3157/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3157 y 22-7-2015 ROJ: STS 3835/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3835 .

También la STS de 18-3-2016 ROJ: STS 1288/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1288 que habla del mínimo vital de la persona obligada que es totalmente insolvente. El TSJC en sentencia de 21-3-2016 ROJ: STSJ CAT 2418/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:2418 ha asumido la doctrina del TS al señalar que 'La similitud de los preceptos del Código Civil -arts. 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros arts. 233-4.1 , 237- 7.1 , 237-9 y 237-13.1.c CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma (cfr. SAP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic .; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic . y 47/2016 de 22 ene .; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene .).

No ha probado la apelante una situación de precariedad absoluta como la que se viene exigiendo por la Jurisprudencia. Consta que en el Informe del ICS en el que se relacionan las patologías que padece la Sra.

Ana , hay una referencia in fine que dice que no está en condiciones de hacer un trabajo normal y que ha solicitado una invalidez cuya resolución final se desconoce, pero en el momento de la vista está desarrollando una actividad para el Ayuntamiento lo que evidencia la capacidad de la Sra. Ana para desempeñar algún trabajo y generar ingresos. Se mantiene por tanto la pensión de 120 euros que se ha fijado a favor de la hija.



SEGUNDO.- Prestación compensatoria.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija una pensión de 200 euros por un año en concepto de pensión compensatoria se alza la demandante que solicita una pensión de 400 euros por un periodo mínimo de 3 años. La convivencia matrimonial ha tenido una duración de 12 años y han tenido una hija.

Ha quedado probado que durante la convivencia matrimonial la madre ha ido realizando trabajos temporales y que en algunos periodos no ha trabajado. Los ingresos del padre prorrateadas las pagas extraordinarias cuya existencia se desprende del contenido de la nómina ascienden a unos 1.700 euros mensuales netos; el padre tiene a su cargo a la hija menor, vive en casa de su propia madre y ha acreditado hacerse cargo de un préstamo de cofidis contraído constante matrimonio. La madre sigue viviendo en el domicilio que fue familiar en régimen de alquiler siendo la renta de 400 euros/mes y esta desempeñando una actividad con ingresos que no se han aportado. Después de la ruptura el alquiler lo ha seguido abonado el padre pese a no residir en la vivienda y es en este hecho, entre otros factores, en el que se fundamenta la petición de 400 euros/mes como compensatoria, pero dicho pago ha sido asumido en tanto la hija común permaneció conviviendo con su madre por lo que dicha aportación tenía un componente alimenticio al menos en parte.

La pensión compensatoria regulada en los arts. 233-14 y 233-15 CCC , caso de ser reconocida -no es cuestión discutida - tiene como límite el nivel de vida del cónyuge deudor pues no se puede colocar al cónyuge acreedor en una situación de superioridad. Tampoco tiene como finalidad la igualdad económica en términos absolutos sino colocar a ambos cónyuges en una situación de igualdad de oportunidades, que no de logros, pues la recuperación económica del cónyuge más perjudicado por la ruptura dependerá de las condiciones personales de cada uno, debiéndose ponderar el importe atendiendo también a otras circunstancias como duración de la convivencia y dedicación a la familia.

En el presente supuesto, atendida la situación económica del esposo, dentro de la cual debe computarse no solo los ingresos procedentes de trabajo sino también sus gastos - préstamos, y los propios de su hija - no podemos fijar una cantidad superior a la establecida en la sentencia apelada por lo que debemos confirmar dicho pronunciamiento y desestimar el recurso sobre este extremo.



TERCERO.- No se imponen las costas pese a la desestimación del recurso por entender que concurren dudas de hecho ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Ana , contra la sentencia de 22-6-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de DIRECCION000 en autos de Divorcio n. 838/2017, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :