Sentencia CIVIL Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1146/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Número 9 Bis de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 396/17
ROLLO NÚM. 1146/18
SENTENCIA NÚM. 373/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Víctor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
En Córdoba, a 9 de mayo de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 396/17 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número
9 Bis de Córdoba, a instancias de DOÑA Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª
Victoria Eugenia Peralbo Giraldo y asistida de la Letrada Sra. Yaiza Mata Llamas, contra la entidad CAJASUR
BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Encarnación Villén Pérez y asistida
del Letrado D.José Ramón Márquez Moreno, habiendo sido parte apelante la citada demandada y designada
ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Córdoba con fecha 4 de junio de 2018 cuyo fallo es como sigue: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Peralbo, en nombre y representación de Dª Teresa frente a CAJASUR BANCO, S.A.U.: 1. SE DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS, concretamente Párrafo

QUINTO Y SÉPTIMO DE LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DEL INTERÉS (clausula suelo) del préstamo hipotecario objeto de Litis de fecha 3 de mayo de 2007, con todos los efectos inherentes a tal declaración. Consecuentemente, tal declaración conllevará necesariamente la eliminación de dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario y su inaplicabilidad en el futuro. 2. SE DECLARA LA RETROACTIVIDAD de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS, concretamente Párrafo

QUINTO Y SÉPTIMO, (cláusula suelo) sobre el aspecto de la limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por mi mandante durante la aplicación de dicha cláusula desde la suscripción de la hipoteca de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016 hasta la última cuota de aplicación de la cláusula suelo.

3. SE CONDENA a la entidad demandada POR CUANTÍA DE 6.939,70 EUROS en concepto de 'Compensación de intereses por aplicación indebida de la cláusula suelo'.

4.- SE CONDENA a la entidad demandada a la DEVOLUCIÓN a la actora de 3.401,16 EUROS, al haber abonado la demandada vía extrajudicial la cantidad de 3.538,54 euros, en concepto de 'Compensación de intereses por aplicación indebida de la cláusula suelo'. 5.- SE CONDENA a la entidad demandada a RECALCULAR Y REHACER excluyendo la cláusula suelo, LOS CUADROS DE AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO A INTERÉS VARIABLE, MÁS LOS INTERESES del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. 4.SE CONDENA a la entidad demandada a DEVOLVER a la actora el INTERÉS LEGAL desde la fecha de cada cobro sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC . 5.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Villén Pérez en representación de CAJASUR BANCO, S.A., se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado el dictado de una sentencia que revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda en los pronunciamientos impugnados en su día, interpuesta por la representación procesal de doña Teresa contra la citada entidad, con expresa imposición de costas a la adversa.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo presentado la procuradora de los Tribunales Sra. Peralbo Giraldo en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso solicitando se dicte sentencia que confirme la de instancia por sus propios fundamentos así como que se impongan las costas del recurso a la parte apelante y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 8.5.19.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando la demanda interpuesta por Dña. Teresa , declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario concertado el 3.5.2007, y condena a la entidad CAJASUR BANCO, SAU a devolver a la prestataria los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula, con condena en costas a la demandada.

CAJASUR que recurre en apelación, únicamente impugna la condena en costas verificada en la instancia en atención a lo que fue objeto del presente pleito.



SEGUNDO.- Este Tribunal no comparte las consideraciones del recurso.

Respecto a que únicamente hubiera sido correcto entrar a valorar la discrepancia entre las cantidades ya abonadas por CajaSur y la solicitada por la hoy demandante por medio del informe pericial aportado de contrario, no es posible insistir en la innecesariaedad del pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de una cláusula que ha sido suprimida, cuando no se recurre el pronunciamiento recogido en el fundamento primero de la sentencia apelada, referido a la carencia sobrevenida del objeto que, como excepción de falta de legitimación activa y de acción, fue opuesta en la contestación a la demanda.

En efecto, como quiera que el pronunciamiento (que recoge que la acción de nulidad ejercitada subsiste y que existe un interés legítimo de la parte actora en que se reconozca expresamente la misma y se le restituyan el principal y los intereses correspondientes de la deuda) no ha sido apelado (pronunciamiento recogido en el fallo de la sentencia), dicho pronunciamiento es firme, sin que esta resolución pueda pronunciarse sobre una cuestión que no se le ha planteado ( artículo 465.5 LEC ) ni siquiera de forma tangencial cuando se cuestiona la improcedencia de aplicar el criterio objetivo de vencimiento en materia de costas.

En cuanto a que debería la parte actora haber interpuesto una demanda de reclamación de cantidad que se hubiera sustanciado por el trámite del juicio verbal, huelga mayor comentario habida cuenta que en la contestación a la demanda mostró la demandada su conformidad con el tipo de procedimiento elegido por la parte actora.

En efecto, en la demanda, en el fundamento de derecho tercero, titulado procedimiento, se indicó que ' La presente demanda deberá sustanciarse por las normas del Juicio Ordinario, al postularse la nulidad de CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION, de conformidad con lo previsto en el artº 249.1.5.L.E.C . ', y en la contestación, ha dicho fundamento se señaló que se estaba ' CONFORME '.

Es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 ), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta ( Ss.T.S. 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11- 1995 , 23-11-2004 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E ., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11- 1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 ), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.

Por último, conviene recordar que ha sentado doctrina nuestro Tribunal Supremo al respecto, determinando que no cabe excluir la aplicación del criterio del vencimiento en materia de nulidad con un consumidor. En efecto, en fecha 4.7.2017 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª (Sentencia nº 419/2017, rec.

2425/2015 ) establece como doctrina jurisprudencial que la nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el demandado/apelado en caso de haberse recurrido la sentencia aun cuando exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad. Considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias (FJ 4 y 5). En igual sentido, se vuelve a pronunciar el Tribunal Supremo Sala 1ª, en S 19-7-2017, nº 467/2017, rec. 1113/2015 que viene a insistir en que la entidad financiera debe ser condenada en costas en las instancias dada la concurrencia de los principios de vencimiento y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Procede la imposición a la apelante del abono de las costas causadas en esta alzada ( art.

398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Encarnación Villén Pérez, en nombre y representación de CAJASUR BANCO, S.A.U., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº396/2017 el 4 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.9 Bis de Córdoba, DEBEMOS CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos.

Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.