Sentencia CIVIL Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 61/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00373/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0018149
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001821 /2017
Recurrente: Victorino , Gabriela
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BANCO DE SABADELL, SA
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado:
Rollo Apelación Civil nº: 61/19
Ilmo s. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Pres idente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magi strados
SENTENCIA Nº 373
En la ciudad de Murcia, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 1821/17 se han tramitado en el Juzgado civil nº 11 bis
de Murcia entre las partes como actora y apelante Don Victorino y Doña Gabriela representados por el
procurador Sr. Fraile Mena y dirigidos por el letrado Sr. Ortiz Serrano; y como parte demandada y apelada la
entidad 'Banco de Sabadell' S. A. representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y dirigido por el letrado
Sr. Alburquerque. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 octubre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/ a D./Dª. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DOÑA Gabriela y DON Victorino , frente a la mercantil 'BANCO DE SABADELL, S.A.' , y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la CLÁUSULA QUINTA, relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7/03/2000, la cual se tiene por no puesta; todo ello sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante que lo basó en error en la valoración de la prueba al considerar que la acción de restitución no estaría prescrita y con carácter subsidiario se discrepa del pronunciamiento en costas. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 61/2019, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 15 mayo 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Doña Gabriela y Don Victorino contra la entidad demandada 'Banco de Sabadell' S.A. tendente a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos (cláusula quinta) inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 7 marzo 2000 y que se tenga por no puesta y condene a la entidad demandada a la restitución a la parte actora de todos los gastos abonados por aplicación de dicha cláusula que se cuantifican en la cantidad de 1.043,08 € e intereses legales.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad por abusiva de la referida cláusula de gastos con fundamento en que la misma impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos de constitución del préstamo hipotecario, generando así un importante desequilibrio de las obligaciones contractuales en claro perjuicio del prestatario y en beneficio de la parte predisponente. Por otro lado la sentencia desestima la acción de restitución de las cantidades cobradas a tenor de tal cláusula por considerar que no sería de aplicación en este caso el artículo 1303 Código Civil , al encontrarnos ante una acción a título indemnizatorio o en su caso conforme a la institución del enriquecimiento injusto sometidas al plazo de prescripción de 15 años de las obligaciones personales (ex artículo 1964.2 Código Civil ) aplicable antes de su reforma por la ley 42/2015 de 5 octubre. Añade que el ' dies a quo ' relativo al ejercicio de dicha acción indemnizatoria ex artículo 1969 Código Civil sería el correspondiente al pago de las cantidades reclamadas que fueron satisfechas en este caso en el año 2000, habiendo prescrito por tanto dicha acción resarcitoria ya que la demanda se presentó el 11 octubre 2017 transcurrido ya los referidos 15 años.

La mencionada parte actora muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que estime en su integridad la citada acción de restitución de las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula de gastos.

Se alega el ejercicio de una sola acción de nulidad radical por abusivas de determinadas cláusulas contractuales con los correspondientes efectos restitutorios derivados de dicha acción; y que tal acción de nulidad no se encuentra sometida a plazo alguno de prescripción ni de caducidad al resultar aplicable el artículo 1303 Código Civil con carácter subsidiario y en caso de no estimar tal pretensión se discrepa del pronunciamiento en costas, dado que habría existido una estimación sustancial de la demanda y las costas habrían de imponerse a la parte demandada ( artº 394 LEC ).



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Sobre la controvertida cuestión de la prescripción de la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos este Tribunal se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 10 enero y 21 marzo 2019 . En ellas decíamos:...

'No es discutido que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ( art 83 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y de igual modo el precedente - y aquí aplicable por razones temporales- art 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de General para la defensa de los Consumidores y Usuarios) y art. 8.2 de la LCGC, de manera que, al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, no están sujetas en su ejercicio judicial a plazo de prescripción ( SSTS de 21 de enero de 2003 o 19 de noviembre de 2015 , entre otras), sin necesidad por ello de entrar en la discusión doctrinal si lo que prescriben son las pretensiones y que por ello no prescribe la nulidad absoluta, porque no se pide o exige a otro que haga , no haga o entregue algo, sino que se limita la sentencia a constatar y declarar la ineficacia ex lege del acto nulo Un grupo de resoluciones judiciales - entre otras, SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 - sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible. Ejemplo de ellas es la SAP de León, de 15 de octubre de 2018 que dice: 'La nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno. Dicha acción engloba sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitar las consecuencias jurídico-económicas que se puedan derivar de la nulidad de la cláusula; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil .

[...] La posibilidad de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula abusiva conlleva la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también en las normas de nuestro Derecho interno (algunas de ellas, ya citadas).

[...] El criterio que establece este tribunal es aplicado en sentencias de otras Audiencias Provinciales, como la sentencia 32/2018, de 18 de enero de 2018, de la Sección 1ª de la AP de Pontevedra, la sentencia 42/2018, de 29 de enero, de la Sección 3 ª de la AP de Valladolid, la sentencia 192/2018, de 19 de abril, de la Sección 7 ª de la AP de Asturias, y la sentencia 329/2018, de 24 de abril, de la Sección 5 ª de la AP de Zaragoza, entre otras.

[...]Según reiteradísima jurisprudencia, la prescripción responde al principio de seguridad jurídica, por lo que ha de ser interpretada con carácter restrictivo: no puede prevalecer la seguridad jurídica sobre el derecho subjetivo, la acción se extingue por prescripción , pero el derecho no se extingue (la prescripción opera impidiendo el ejercicio de la acción para la protección del derecho). Por lo tanto, la seguridad jurídica no se puede anteponer a la nulidad por contravención de normas imperativas o prohibitivas ( art. 6 del Código Civil ): la seguridad jurídica no prevalece frente a un acto prohibido (contravención por abusividad, por ejemplo). En tanto en cuanto la Sala 1ª del Tribunal Supremo (o el TJUE) no cambie su criterio sobre la imprescriptibilidad en relación con los actos radicalmente nulos y sus consecuencias, este tribunal mantendrá el criterio anteriormente expresado' La tesis contraria es mantenida, entre otras, por la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017, y la SAP de Barcelona de 25 de julio de 2018 , que de forma extensa razona '...toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción , entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción ), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones 'cualquiera que sea su naturaleza' por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil ). La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción . Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción' La postura del TS no es pacífica. Clásica en la materia es la cita de la STS de 27 de febrero de 1964 en la que se descarta que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles: ' Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos, se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 (RJ 1956560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción , está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965 ; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción , cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' En cambio, la STS de 25 de marzo de 2013 en un supuesto de nulidad absoluta por simulación considera que en ese caso 'en el que es ficticia la propia titularidad resultante del acuerdo de simulación, la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada -'ex nihilo nihil' ' En esta tesitura, sin dejar de reseñar las dudas que el tema suscita, nos inclinamos por la línea que admite la prescriptibilidad de la acción de remoción de efectos por las razones siguientes: i) la seguridad jurídica: el art 1930.2 CC prevé la extinción de los derechos y acciones 'de cualquier clase que sean', sin que se explique qué razón justifica que la posibilidad de instar judicialmente la recuperación de cantidades satisfechas a consecuencia de una cláusula nula no se pueda extinguir por el transcurso del tiempo, y en cambio, aún sin título y sin buena fe, por el trascurso del tiempo se pueda adquirir el dominio de un inmueble, aunque este se haya recibido precisamente por un negocio nulo. Y ello sin necesidad de acudir a una interpretación conjunta y armónica con otros sectores del ordenamiento jurídico en los que no hay obstáculo en admitir, ante comportamientos con una mucha mayor carga de antijuridicidad y reproche, que la acción para su reclamación se extingue pasado el lapso temporal que el legislador ha establecido El transcurso del tiempo no juega igual en el caso de la nulidad absoluta de la cláusula contractual que en el caso de las cantidades abonadas por la misma. En el primer caso, el paso del tiempo no cambia la naturaleza del negocio nulo; en cambio, la revisión de las consecuencias patrimoniales afecta a la certidumbre de las relaciones jurídicas, pues la parte debe confiar en que, transcurrido un lapso temporal, no va a ver afectado su patrimonio por su previa actuación negocial, sin que pueda ser sometido a soportar una reclamación, sin limitación alguna, a pesar de la prologada inacción de la contraparte. El tiempo no sana la nulidad, pero si se quiere, sí viene a consolidar esa situación fáctica (aquí, el desplazamiento patrimonial), no obstante ser nulo el título que lo desencadena.

Compartimos con la audiencia barcelonesa que 'resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido', pues la seguridad jurídica es un principio esencial que garantiza la Constitución ( art 9CE ) y basamento del propio ordenamiento jurídico de la Unión Europea, siendo reconocido por el TJUE como límite a la protección del consumidor, que no es absoluta . Así ocurre con el instituto de cosa juzgada, que se funda en la idea de seguridad jurídica, entre otras, en la STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 .

ii) la distinta naturaleza - declarativa una, y de condena , otra, - nos permite sostener la distinción entre la acción de nulidad y la acción de restitución de cantidades, en sintonía con la doctrina científica mayoritaria (entre otros De Castro; Díez Picazo; Espín Cánovas; Delgado Echeverría y Parra Lucán; Carrasco Perera; Miquel González o Marín López), siendo minoritaria la tesis - Pasquau Liaño- para quien no es preciso tal distinción porque considera que la acción de nulidad sí prescribe.

Y son numerosos los casos en la práctica judicial en la que se ejercitan de forma separada una y otra acción. Esta ha sido la postura de este Tribunal con ocasión de pronunciarnos sobre costas, o sobre la inadmisión de demandas por no cuantificación de las cantidades reclamadas, con admisión de la demanda exclusivamente en lo tocante a la acción meramente declarativa de nulidad de la cláusula de gastos, ya que en reiteradas ocasiones hemos dicho que no se trata de una restitución de cantidades por el banco, que no las percibió, sino condena al abono de unas sumas al prestatario porque el pago realizado por el mismo fue abusivo al imputársele de manera exclusiva, en su perjuicio, en contra de las exigencias derivadas de la buena fe, con quiebra del justo equilibrio de derechos y obligaciones.

En definitiva, hemos entendido que de lo que se trata es de reparar ex art 1.101 CC los perjuicios causados por una asignación de gastos derivada de un comportamiento contractual abusivo por el banco, que de esta manera se enriquece indebidamente al repercutir los gastos de forma abusiva en el consumidor. No es que el cobro por el notario, registro, tasadora o gestoría fuera indebido, sino que lo indebido por abusivo era su imposición contractual por el banco al cliente Autonomía que se consagra legalmente en la regulación de las acciones colectivas e individuales en los arts 14 y 15 LEC , recogiéndose solo el carácter imprescriptible en el artículo 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, de las acciones declarativas en el caso de las acciones colectivas iii) la aplicación de la prescripción a la acción de recuperación de sumas pagadas indebidamente, no se considera contraria a la normativa europea de protección de los consumidores No desconocemos que la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo ) en el apartado 66 declara: 'Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.' Doctrina que reitera la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 (Zsolt Sziber) '...el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Compartimos, pues, que la condena al banco de las sumas indebidamente impuestas al cliente viene impuesta por el art 6 de la Directiva. Ahora bien, ello no significa que la protección del consumidor sea absoluta y no tenga límite, como el mismo Tribunal de Justicia ha reconocido Además del límite de la cosa juzgada, se admite la existencia de plazos de prescripción, al decir la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 'Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13)' Por ello lo que el TJUE dice es que la doctrina del TS que limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, es contraria a la Directiva 93/13, al implicar la fijación de límites temporales en la interpretación de Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, que solo a este le corresponde efectuar Pero ello no significa que sea incompatible con la Directiva 93/13 una normativa que prevea un plazo para el ejercicio de la acción encaminada a restablecer la situación y la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva . O dicho de otra manera, por razones de certeza y de la seguridad jurídica, la Directiva 93/13 no se opone a una normativa que prevea un plazo razonable para el ejercicio por el consumidor de una acción dirigida a obtener la reparación de aquello en lo que se ha perjudicado por la imposición indebida por el profesional de cláusulas abusivas.

Debemos recordar que, según reiterada jurisprudencia del TJUE (sentencia 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales internacional y otros, citada por la sentencia de 13 de diciembre de 2018 ), la interpretación que hace el Tribunal de Justicia del Derecho de la Unión aclara y precisa, cuando es necesario, el significado y alcance de ese Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor.

' De ello resulta que, salvo en caso de circunstancias totalmente excepcionales, el Derecho de la Unión así interpretado debe ser aplicado por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de ese Derecho' Y entre estos requisitos, entendemos nosotros, que debe estar su ejercicio tempestivo Conectado con ello, reseñar que la STJUE de 8 de septiembre de 2011 ( asunto QBeef NV , C89/10 y Frans Bosschaert C96/10 ) nos recuerda que la fijación del dies a quo de la prescripción corresponde en principio al derecho nacional '...procede aclarar que, como señala el Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, la cuestión de la determinación del momento en que comienza a correr el plazo de la prescripción depende en principio del Derecho nacional. En efecto, según reiterada jurisprudencia, una eventual declaración por el Tribunal de Justicia de la infracción del Derecho de la Unión no afecta, en principio, al inicio del cómputo del plazo de prescripción (véase la sentencia Iaia y otros, antes citada, apartado 22 y la jurisprudencia citada).

48. En segundo lugar, contrariamente a lo que sostienen los demandantes en el litigio principal y según reiterada jurisprudencia, una sentencia prejudicial no tiene valor constitutivo, sino meramente declarativo, con la consecuencia de que produce sus efectos, en principio, a partir de la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada (véase la sentencia de 12 de febrero de 2008, Kempter, C2/06 , Rec. p. I411, apartado 35 y la jurisprudencia citada). ' En definitiva , y en sintonía con la SAP de Barcelona mentada, entendemos que el plazo de prescripción de las acciones personales en el derecho español resulta 'razonable', sobre todo antes de la reforma de 2015 iv) la reciente STS de 19 de diciembre de 2018 , al tratar de los intereses que devengan las cantidades abonadas por gastos impuestos de forma abusiva, abona la postura aquí mantenida por dos motivos. En primer lugar, descarta la aplicación del art 1.303 CC al decir 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art.

1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva' En segundo lugar, ante la ausencia de previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, acude por analogía al enriquecimiento injusto 'en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor' Se obliga al que ha obtenido la ventaja - el banco- a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido- el cliente- , y si ello es así a efectos de fijar el dies a quo del devengo de los intereses, entendemos que, por coherencia, también debe serlo a efectos de considerar a esa pretensión como sujeta a un plazo de prescripción No obsta a la anterior conclusión la cita de la sentencia de 23 de marzo de 2017 de esta la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4 ª), al recaer en un supuesto distinto como era el de una cláusula suelo, en el que no se cuestionaba la aplicación del art 1.303 CC ni la prescripción 4. Asentado lo anterior, no se discute (si bien hay controversia doctrinal al respecto) que el plazo de prescripción es el del artículo 1.964 CC que en su antigua redacción prevé un plazo de quince años para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción; plazo que es el aplicación con arreglo a la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , al ser una relación jurídica ya existente en el momento de producirse la modificación del citado artículo 1.964 del Código Civil , por su remisión al artículo 1939 del Código Civil 5. El segundo argumento manejado en el recurso es que el dies a quo del plazo de 15 años debe computarse desde que se declara la nulidad, y por ende, que la acción no está prescrita Son tres, básicamente, los momentos que manejan los tribunales para fijar el dies inicial del cómputo, al considerar unos (a) que el demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama; otros (b) lo retrasan al momento en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, y, (c) finalmente , una tercera vía acude a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos .

La sentencia apelada acoge la primera de ellas, que es la mantenida en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , cuya argumentación hacemos nuestra 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' Solo añadir como motivos de refuerzo los siguientes: i) que las sentencias del TS - y de igual forma las del TJUE- se limitan a aclarar y precisar, cuando es necesario, el significado y alcance del Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor, por lo que no podemos tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies para el ejercicio de una acción que ya se tenía antes, pues esa sentencia del TS que se invoca carece de efectos constitutivos ii) que para el ejercicio de la acción de reclamación no es necesaria la previa declaración judicial de nulidad, que solo se hará si ésta se cuestiona; ello es característico de la nulidad de pleno derecho (se produce 'ipso iure', por sí misma y sin necesidad de intervención judicial, como decía De Castro) y que explica que sea posible su control registral, sin exigencia de previa declaración judicial (RDGRN de 22 de julio de 2015 y 19 de julio de 2018,entre otras), por lo que no es cierto que no quepa su ejercicio sin previa declaración judicial, y iii) que el nuevo art 1.964CC , que no es aplicable pero que sirve de guía o parámetro exegético , aclara que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben ahora a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'. Por tanto, se considera que puede ejercitarse desde que puede exigirse su cumplimiento, y este momento no es otro que desde que se hizo el pago impuesto de forma abusiva De conformidad con todo lo expuesto, entendemos que en este caso la acción de restitución ejercitada estaría prescrita por el transcurso del plazo de 15 años previsto en el artículo 1964 Código Civil . Téngase en cuenta que la demanda ejercitando dicha acción se presenta en el mes de octubre de 2017 y que con fecha 7 marzo 2000 se concertó la correspondiente escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria y a su vez los prestatarios hicieron efectivos los gastos. Por tanto, la acción ejercitada estaría prescrita.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio debemos pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso referido al pronunciamiento sobre costas.

Y ello se afirma así porque contrariamente a lo manifestado por la parte recurrente no ha existido en este caso una estimación sustancial de la demanda, sino más acertadamente una estimación parcial de la misma que conlleva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC .

Téngase en cuenta que por un lado se ha estimado la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, pero en cambio no se ha estimado la acción de restitución de las cantidades abonadas por aplicación de dicha cláusula, al haber prescrito la citada acción restitutoria. Nos encontramos en consecuencia ante una evidente estimación parcial de la demanda que determina, como con acierto se declara en la sentencia de instancia, la aplicación en materia de costas de lo establecido en el artículo 394.2 LEC .

Procede su desestimación.



CUARTO.- La desestimación del presente recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas de aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de la parte actora Doña Gabriela y Don Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 11 bis de Murcia en el Procedimiento ordinario nº 1821/17, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.