Sentencia CIVIL Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 237/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-17/002891

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0002891

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 237/2019

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango - UPAD / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 529/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fernando y Doroteo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ y MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: MANUEL ANGEL PEÑA ACHURRA y MANUEL ANGEL PEÑA ACHURRA

Recurrido/a / Errekurritua: Isidoro

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA

Abogado/a/ Abokatua: SANTIAGO RON CRUCELEGUI

S E N T E N C I A N.º 373/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 529/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango - UPAD, a instancia de Fernando y Doroteo, apelantes - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ y defendidos por el letrado D. MANUEL ANGEL PEÑA ACHURRA, contra Isidoro, apelado - demandado, representado por la procuradora D.ª ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y defendido por el letrado D. SANTIAGO RON CRUCELEGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de enero de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 23 de enero de 2017, es del tenor literal que sigue: FALLO: Que se ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Fernando y Doroteo frente a Isidoro, y se le condena a que abone a la parte demandante la cantidad de 20.481,83 euros, cantidad que por compensación se disminuirá en 1/3 de la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, recibida por Doroteo como demandante en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao que finalizó mediante sentencia nº 176/2016 en la que fue condenado el Banco Popular Español S. A, entre otros pronunciamientos a restituir a Doroteo los intereses que hubiese pagado en aplicación de la clausula suelo a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, juntos con los intereses correspondientes, con imposición de costas a la parte demandanda.

La cantidad final se incrementará en el interés legal desde el pago efectivo de las cuotas hipotecarias y hastas su completo pago, y en el interés para la en su caso, mora procesal, desde la notificación de la presente sentencia y hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Doroteo y Fernando se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 237/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 12 de junio de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de setiembre de 2019.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los Srs. Fernando y Doroteo se insta mediante la interposición del presente recurso de apelación la revocación parcial de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte por esta Sala una nueva por la que se desestime y se deje sin efecto la compensación de crédito a favor de la demandada confirmando el resto de pronunciamientos. En justificación de tal petición y en motivación del recurso denunciaba la errónea valoración de la prueba en la medida en que la sentencia dictada previamente por el Juzgado de lo Mercantil no recoge ningún crédito que tenga el demandado contra el actor Doroteo ya que, la condena del Banco Popular a pagar pagar a D. Doroteo los intereses en aplicación de la clausula suelo no le convierte en deudor del demandado. No acredita que el demandado tenga un crédito legalmente compensable. En segundo lugar denuncia error en la aplicación de derecho señalando que la sentencia es incongruente y vulnera el art. 218 de la LEC y los articulos 1.195 y 1.196 del C.c. y asimismo conculca el art. 219 de la LEC. Señalaba que es incongruente, por cuanto entiende que hay una disparidad entre lo pedido por el demandado en su contestación y lo concedido en la sentencia, a saber compensar un crédito a determinar en ejecución de sentencia. Inexistencia de crédito compensable; significaba en este punto que en el presente caso no hay una reconvención ante una compensación legal que no se permite dada la falta de requisitos para la efectividad de dicha compensación legal que sean completados mediante la denominada compensación judicial; lo que entendía, además, es manifiestamente contradictorio reconocer un crédito compensable con el hecho de que su existencia y cuantificación se deje a ejecución de sentencia.

La parte apelada representación de D. Isidoro instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

Así frente a la demanda interpuesta por los Srs Fernando y Doroteo en reclamación de cantidad, que señalaba dimana del préstamo que en su día concertaron demandantes y demandado con el Banco Vasconia (en fecha 3 de Agosto de 2.006), expresando en sucinta exposición, que el demandado D. Isidoro no ha hecho frente a sus obligaciones desde el 1 de Enero de 2.013 en que deja de pagar sus cuotas y por ende las cuota hipotecaria, que se ha satisfecho exclusivamente por los actores y en cuantía de 61.445,50 € por lo que el demandado es en adeudar un tercio de dicha cantidad a saber 20.481,83. Aludían al artículo 1.145 del C.c. acción de regreso y reembolso.

Por D. Isidoro se formuló contestación a la demanda alegando la Excepción de compensación respecto de determinadas partidas, y entre otras venía en señalar como compensable o en su caso que no se ha tenido en cuenta el resultado de la condena a favor del codemandante D. Doroteo obtenida tras la reclamación efectuada por dicho prestatario frente al Banco Popular en ejercicio de la acción declarativa de nulidad de la clausula suelo y techo contenida en el contrato de préstamo hipotecario y que fue tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao bajo autos de juicio ordinario nº 95/2015.

La sentencia recurrida estima sustancialmente la demandada condenando al demandado a que abone la cantidad reclamada, cantidad que por compensación se disminuirá en 1/3 de la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia recibida por D. Doroteo como demandante en el precitado procedimiento y en el que se fue condenado el Banco Popular entre otros pronunciamientos a restituir los intereses que hubiese pagado en aplicación de la clausula suelo.

SEGUNDO.- La cuestión que se debate en la alzada y contra la que se alza la parte apelante es la admisión por la sentencia recurrida de la compensación y en los términoS que adjudica respecto la cuantía que resulte de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil admitiendo la nulidad de la clausula suelo.

En orden a la Compensación debemos hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 427/2013 de 13 Jun. 2013 : '- SEGUNDO.- Motivos primero a tercero.

1. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto, las previstas en elart. 218 LEC(congruencia y motivación), en relación alart. 408.1 LEC(tratamiento procesal de la alegación de compensación) así como la jurisprudencia interpretativa de los mismos.

2. Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión y, en concreto, la prevista en los arts. 406 y 408,1 LEC , así como la jurisprudencia interpretativa de los mismos.

3. Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en elart. 24 de la Constituciónen cuanto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva de nuestros tribunales, en relación a lo previsto en los arts. 406 y 408,1 LEC y jurisprudencia interpretativa de los mismos.

Se estiman los tres motivos que se analizan conjuntamente al referirse todos al instituto de la compensación.

Alega el recurrente que:

1. No se limitó a contestar la demanda sino que utilizó la vía procesal del art. 408 LEC , siendo incongruente la sentencia al no contestar a la excepción. El tratamiento procesal como si de reconvención se tratase elimina el riesgo de indefensión. Que no cabe excluir la compensación judicial de la posibilidad de ser opuesta como excepción.

2. Que el Juzgado permitió la tramitación de la excepción, sin óbice alguno, para luego en sentencia considerar que debió plantearse como reconvención, con lo que le privó de posibilidad de interponer otra demanda y acumular los procedimientos.

3. Que se viola el derecho a la tutela judicial efectiva, generando indefensión en el hoy recurrente.

Como anticipamos la demandada opuso la excepción de compensación para esgrimir la indemnización de daños y perjuicios derivada del corte de suministro de carburantes por parte del cedente del hoy actor. El Juzgado dio traslado a la parte actora para que contestara y así lo hizo declarando que contestaba a la demanda reconvencional.

El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo delart. 408 LEC, tramitándose como contestación a la reconvención , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

Al procederse en sentido contrario la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente e impide una contestación judicial a su pretensión con la que pretendía compensar la reclamación de la parte demandante -'.

Recogíamos en nuestra sentencia de fecha 11 de Julio de 2.018, Rollo 145-18, y en palabras de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª) Sentencia núm. 3/2017 de 19 enero: '... Ya inicialmente, señalamos que, sobre la viabilidad de la compensación judicial alegada por vía de excepción (vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 28/05/2012 (JUR 2012, 303532)), debe recordarse que la compensación legal, para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C (LEG 1889, 27), la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. Mientras que la a compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En tal caso, corresponde al juez, en el curso del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable, como por vía de reconvención, normalmente si, siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. En cuanto a la compensación judicial, la cuestión ha sido resuelta por el artículo 408 de la actual LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, con la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario. Este trámite, unido a una reiterada doctrina jurisprudencial, a tenor de la cual el demandado, para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial, no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil (LEG 1889, 27) fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede diferirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial, que establezca el correspondiente pronunciamiento de condena -'.

Hasta aquí la referencia a lassentencias señaladas.

Expuestos los términos del debate, vistos los términos del fallo de la sentencia recurrida, debemos señalar que esta Sala no llega a las mismas conclusiones que las explicitadas en la sentencia recurrida. En el presente supuesto existe una deuda que a priori no tiene el carácter de liquidea, y en ello deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones; en primer lugar hasta donde se infiere la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao en fecha 16 de Julio de 2.015 no determina una condena liquida sino que el fallo de la misma precisa de una liquidación dado que, como es visto, aparte de declarar la nulidad de la clausula suelo contenida en el préstamo de 3 de Agosto de 2006, declaración que en su caso tendrá significación favorable respecto de los otros prestatarios, las consecuencias de la misma penden de una liquidación, en la medida en que se condena al Banco Popular Español S.A. a restituir al demandante (aquí también demandante Sr. Doroteo) los intereses que hubiere pagado en aplicación de la clausula suelo a partir de la publicación de la Sentencia Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª (9 de Mayo de 2.013) y a abonar al demandante el interes legal incrementado en dos puntos de la cantidad cuyo pago ha resultado condenada desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Por otro lado, consta el oficio remitido por el citado Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Bilbao certificación emitida por parte de la Letrado de la Administración de Justicia, en el sentido de que no se ha hecho pago alguno a través del juzgado, y ello supone precisamente que o bien no se instó allí la ejecución o se llegó a un acuerdo extrajudicial, como bien sugiere la sentencia recurrida, pero en un entendimiento divergente del que concluye la sentencia recurrida, estimamos que en cualquiera de ambos supuestos, no se determine cuantía líquida mediante una simple operación de concreción del montante en ejecución de sentencia, pues en todo caso y en su consideración, no consta efectuada la liquidación pertinente, en la sede de la ejecución pertinente.

En conclusión en el presente caso resulta a estos efectos de compensación dejar a ejecución de sentencia del presente procedimiento la cuantificación de la deuda teniendo en cuenta las consideraciones anteriores.

Por cuanto antecede procede estimar el recurso de apelación interpuesto con revocación parcial de la sentencia recurrida.

En cuanto a las costas de esta alzada estimándose el recurso no procede en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC hacer expreso pronunciamiento al respecto de las generadas en la alzada, manteniendo el pronunciamiento respecto de las que se hubieren generado en la instancia.

TERCERO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que con ESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doroteo y Fernando frente a la sentencia dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 1 de Durango, en autos de Procedimiento Ordinario 528/17, con fecha 23 de enero de 2019, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE, declaramos no haber lugar, dejando sin efecto, a la compensación de crédito acordada en la sentencia recurrida y ello con estimación íntegra de la cuantía reclamada en la demanda. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

Devuélvase a Fernando y Doroteo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 023719. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.