Sentencia CIVIL Nº 373/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 168/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 168/2020
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
Autos de: Procedimiento Divorcio núm. 444/2017
Apelante: Jose Ramón
Apelado: Agustina
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S E N T E N C I A NÚM.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO ( PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el Juicio Divorcio
Contencioso nº 444/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en virtud de recurso
interpuesto por la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Gómez González y
asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Redondo García), siendo apelada la parte demandada (parte representada
por el/la Procurador/a Sr./a. Martín Moreno y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Clavijo Millet).

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 1 de Febrero de 2019, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador delos Tribunales Dª. SARA GÓMEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra Dª. Agustina representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ALEJANDRA DEL ROCÍO MARTÍN MORENO y consecuentemente acuerdo: - La disolución del vínculo matrimonial por DIVORCIO de los cónyuges, que se comunicará de oficio a los Registros Civiles en que consten el matrimonio de los litigantes una vez alcance firmeza la presente resolución.

- Se EXTINGUE la atribución de la guarda y custodia de la hija.

- Se MANTIENEN en lo demás, ELEVÁNDOSE A DEFINITIVAS las medidas recaídas en sentencia nº 14/15 de fecha 2 de febrero de 2015, recaídas en los autos de separación de mutuo acuerdo 498/2014, seguidos en este mismo Juzgado.

- NO HA LUGAR a fijar una pensión compensatoria por importe de 200 euros a favor de D. Jose Ramón .

Sin imposición de costas a las partes'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En anterior proceso de separación matrimonial seguido entre los mismos litigantes se dictó, con fecha 2 de Febrero de 2015, Sentencia decretando tal separación y -en lo que interesa a este litigio- aprobando convenio regulador en el que, entre otras, se estipularon las siguientes medidas: 1.- Establecimiento de pensión alimenticia, como consecuencia de hija común aún entonces menor de edad (Doña Francisca ) y con cargo al demandante-recurrente, ascendente a 200 euros mensuales.

2.- Establecimiento de pensión compensatoria de carácter indefinido, con cargo asimismo al recurrente y a favor de la contraparte, por igual importe, acordándose su extinción automática caso que la beneficiaria de la misma accediera de manera estable al mercado de trabajo o desarrollara actividad profesional que le reportara ingresos.

Mediante la demanda iniciadora de estas actuaciones, al tiempo de instar la disolución por divorcio de su matrimonio, el recurrente pretendía (habiéndosele denegado en la Sentencia recurrida) la extinción de ambas pensiones y el establecimiento a su favor de pensión compensatoria, con base en las siguientes razones: a.- En dicha demanda no se ofrecía desde luego razón alguna para la extinción de dicha pensión alimenticia.

No obstante, ya en el marco del recurso formulado se aduce la reducción de ingresos que, desde la separación matrimonial, habría experimentado el recurrente así como, en particular, que la hija común por mor de la cual se estableció dicha pensión no estudiaba ni trabajaba ya cuando se fijó, manteniendo idéntica situación en la actualidad, sin hacer absolutamente nada por labrarse un futuro profesional pese a contar con edad de 22 años (en la actualidad 23, cumpliendo 24 el próximo mes de Diciembre del presente año).

b.- En lo relativo a la pensión compensatoria (extinción de la vigente y establecimiento a favor del recurrente) se aducía nuevamente la reducción sufrida por el recurrente en cuanto a sus ingresos, y percepción de ingresos por la beneficiaria, así como -ya en el escrito de recurso- el hecho de estar cobrando la contraparte subsidio de desempleo, habiéndose aprobado la concesión a su favor de renta de inserción.



SEGUNDO.- Dicho ello, la lectura del escrito formulando el recurso que nos ocupa pone de manifiesto que el recurrente, en orden a coadyuvar a fundar sus pretensiones, otorga singular trascendencia a dos manifestaciones que, al evacuar testifical durante la Vista celebrada, efectuó la hija común por mor de la cual se estableció en su día pensión alimenticia: a.- Que el negocio (bar) de su padre 'va mal, muy mal', si bien la contraparte -en su escrito de oposición al recurso- señala que esa hija además añadió que la razón es que aquel abriría y cerraría a la hora que quiere, sin dar horario fijo a sus clientes, cerrando en ocasiones el negocio varios días para irse de viaje, circunstancias que propiciarían los negativos resultados a que alude el recurrente.

b.- Que la beneficiaria de la pensión compensatoria está cobrando el subsidio de desempleo y le han aprobado la renta de inserción.

Sin embargo esas manifestaciones no han podido ser constatadas por este Tribunal en cuanto, visionado el soporte de reproducción de la Vista, se ha comprobado que se ha grabado la imagen pero no el sonido.

No obstante ello, no se estima procedente declarar la nulidad de ese acto (y consiguientemente de la posterior Sentencia) por las siguientes razones: 1.- Tras que este Tribunal -una vez comprobada esa circunstancia- diera traslado a las partes a los fines previstos en el art. 227 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ninguna de las partes litigantes ha solicitado expresamente tal nulidad. La parte apelada en absoluto se ha mostrado conforme con tal posibilidad. Pero tampoco el recurrente ha solicitado en forma expresa que se decrete; antes bien al contrario, ha manifestado que, de repetirse la Vista, las declaraciones a evacuar por quienes depusieron en la ya celebrada (contraparte e hija común de anterior cita) variarían por lo que 'la indefensión a esta parte ya es manifiesta, sin necesidad, de anular la misma', de cuya literalidad se infiere que estima innecesario la anulación de la Vista pues ninguna ventaja le reportaría.

Por tanto, si ninguna de las partes está interesada en dicha nulidad, no debe suplir este Tribunal su ausencia de voluntad al respecto.

2.- Además debe recordarse que no toda infracción procedimental aboca a decretar nulidad de lo actuado; sólo aquella que, además, irrogue indefensión ( art. 225 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Más aún, como este mismo Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar en supuestos similares, que 'el recurso a la declaración de nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento hasta la fase en que la vulneración de Ley relevante se produjo, ha de ser utilizado con sumo miramiento, procurando que dicho mecanismo no sea sino una ultima ratio, subsidiaria respecto de otras posibilidades. Entre tales posibilidades podemos citar la convalidación de actuaciones no viciadas (en este caso la sentencia últimamente dictada) o la posibilidad de tutelar los derechos de carácter sustantivo de las partes y aun los procesales de primer nivel derivados de las exigencias de los principios de audiencia, contradicción u otros, incluso en los casos de infracción de Ley, cuando no se haya producido una real indefensión de forma cumulativa (v. art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)'.

Y esa indefensión sólo cabría apreciarla si fuera precisa prueba adicional a la documental para demostrar los hechos en que se fundan las pretensiones aquí instadas, lo que no es el caso al circunscribirse aquellos a circunstancias (pérdida de ingresos del recurrente, mejora de capacidad económica de la contraparte, y no desarrollar actividad formativa ni laboral la hija común de anterior cita) respecto a las que únicamente era necesaria prueba documental.



TERCERO.- Procede pues primeramente analizar lo que resulta de lo actuado con relación a la pretensión del recurrente de extinguir la pensión alimenticia en su día establecida.

Y al respecto es lo cierto que esa pensión se estableció como consecuencia de común hija que, al momento de perfeccionarse el convenio regulador de la previa separación matrimonial, contaba con casi 18 años de edad, no constando en autos documento alguno que acredite que, desde entonces y hasta el momento actual (en que cuenta con edad de 23 años, cumpliendo 24 años de edad el próximo mes de Diciembre), haya desarrollado actividad formativa o laboral alguna, a salvo puntuales momentos en que ha trabajado en el bar del recurrente.

Ya decíamos en Sentencia de fecha 29 de Julio de 2015 (nº 270) que 'el derecho a la percepción de alimentos no decae de manera automática cuando los hijos son mayores de edad, pues continua mientras exista la situación de necesidad no imputable a ellos, así sostuvimos en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2014 que 'el criterio de nuestro TS, sentado en sentencia de 1 de marzo de 2001, según el cual, no puede ampararse la conducta del alimentista mayor de edad que deliberadamente elude el acceso al mundo laboral, prolongando artificialmente el período de necesidad, en una situación próxima al llamado 'parasitismo social'.

Esa obligación de subvenir a las necesidades de alimentación de los hijos por parte de sus progenitores derivado del propio hecho de la filiación tiene como presupuesto la existencia no solo de una real y demostrada necesidad en los mismos, sino que la misma no le sea imputable, bien por haber sido buscada de propósito, bien por pasividad o desidia de los hijos en su superación, y por ello el art. 152 del CC, vincula la procedencia de su extinción, que se convierte en causas que obstan a su reconocimiento inicial, en su apartado o causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo. En definitiva esa posibilidad debe interpretarse, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta que ha de ser valorada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, bien que insistiendo en la necesidad por parte del alimentista del deber de emplear la debida diligencia en la búsqueda de esa autonomía personal y económica, habiendo ya prevenido la misma jurisprudencia contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y propia independencia'.

Por tanto, no constando documentalmente acreditado (pese a que la parte apelada ostentaba plenas facilidad y disponibilidad probatorias al efecto, no habiendo pese a ello interesado prueba documental alguna al respecto) que esa hija común, desde que se estableciera la pensión alimenticia objeto de litis, haya desplegado mínima actividad siquiera tendente a formarse o a desarrollar directamente actividad laboral, y no constando tampoco que esté impedida para trabajar, conforme al criterio anteriormente glosado, y con estimación a este respecto del recurso formulado, procede revocar la Sentencia recurrida en el sentido de declarar extinguida dicha pensión.



CUARTO.- Con relación a la pensión compensatoria en su día establecida a favor de la parte apelada, no consta desde luego -frente a lo aducido en la demanda iniciadora de estas actuaciones- que dicha beneficiaria perciba aproximados 1.000 euros/mes como consecuencia de actividad desarrollada en régimen de economía sumergida, siendo de hecho circunstancia que ya no se menciona en el recurso que nos ocupa, máxima muestra de no haberse acreditado.

En lo que respecta a la variación experimentada por el recurrente en cuanto a sus ingresos, a la vista de la documentación fiscal por él aportada consta que, con relación a la anualidad de 2015 (aquella en que se dictó la Sentencia de separación, aprobando el convenio regulador que estableció la pensión compensatoria debatida), declaró fiscalmente ingresos brutos por su actividad (ingresos de explotación) de 42.012,68 euros, importando el rendimiento neto reducido 3.961,90 euros, en tanto que en 2017 (anualidad en que aquel formuló la demanda rectora de este proceso), los ingresos de explotación fiscalmente declarados ascendieron a 46.584,55 euros, importando el rendimiento neto reducido 4.222,20 euros.

Resulta pues acreditado que, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, sus ingresos no han experimentado reducción alguna (antes bien al contrario) lo que, unido al hecho de no constar que la beneficiaria de la pensión lleve a cabo actividad alguna (supuesto de extinción de la pensión contemplado en el convenio regulador), ni perciba más que subsidio que, efectuando prorrateo mensual, importa aproximados 215 euros/mes, debe conllevar la desestimación a este respecto del recurso formulado (al no haber lugar a extinguir la pensión compensatoria establecida a favor de la parte apelada, cuánto menos a fijar pensión compensatoria a favor del recurrente, dado que no ha existido variación circunstancial que propicie pronunciamiento en ninguno de esos sentidos), máxime no es dable soslayar que, en virtud de esta Sentencia, el recurrente deja de tener carga mensual de 200 euros.



QUINTO.- Dada la parcial estimación del recurso, no procede efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formulado contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm.

Uno de DIRECCION000 , que se REVOCA en el exclusivo sentido de dejar sin efecto y extinguir la pensión alimenticia establecida en el previo proceso de separación matrimonial como consecuencia de la hija común de los litigantes Doña Francisca , sin efectuarse expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, acordando al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.