Sentencia CIVIL Nº 373/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1085/2018 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORROX.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 878/2015.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1085/2018.

SENTENCIA Nº 373/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de julio de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 878/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox (Málaga), sobre obras de accesibilidad universal, seguidos a instancia de don Genaro y doña Agueda, representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Agustín Moreno Kütsner y defendidos por los Letrados don Javier López García de la Serrana y doña Alicia de la Iglesia Córdoba contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Nerja (Málaga), representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Martín Acosta y defendida por el Letrado don Daniel Urbano Villasclaras; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox (Málaga) se tramitó juicio ordinario número 878/2015, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Agustín Moreno Kütsner, en nombre y representación de D. Genaro y Dª Agueda, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Nerja, representada por la Procuradora Dª María Jesús Martín Acosta: Debo declarar y declaro nulo de pleno derecho, y sin efecto alguno, el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada reunida en Junta Ordinaria de fecha 18 de abril de 2015, relativo al punto 4 del orden del día. Debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, sito en CALLE000 nº NUM000, de Nerja, a llevar a cabo la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos necesarios para favorecer la accesibilidad de los demandantes al portal nº NUM001, donde se ubica su vivienda, debiendo previamente adoptar los acuerdos pertinentes mediante Junta de Propietarios para determinar cuáles son las obras concretas que se han de realizar, con los requisitos exigidos por el artículo 10.1.b) de la Ley de Propiedad Horizontal, así como la forma de pago de las mismas. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista se señaló día para la deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos de una mejor comprensión de cuál ha sido la problemática que ha sido objeto de controversia en la sustanciación de este procedimiento ordinario seguido en la anterior instancia, procede establecer las siguientes secuencias por orden cronológico: 1ª) Que, la representación procesal de la parte demandante, constituida por don Genaro y doña Agueda, ejercita de forma acumulada (i) acción de impugnación del acuerdo adoptado por unanimidad en Junta de General Ordinaria de Propietarios celebrada el 18 de abril de 2015, a la que no asistieron los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.1.a) de la Ley 49/1960 de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (reformada por Ley 8/1999, de 6 de abril), Ley 51/2003, de 2 de diciembre; y Ley 8/2013, de 26 de junio, que prevé la posibilidad de impugnar ante los tribunales los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la Comunidad de Propietarios, acuerdo el adoptado que consistió en no instalar un elevador con objeto de salvar los escalones de acceso al ascensor ubicado en el Edificio denominado EDIFICIO000, sito en CALLE000 número NUM000, portal número NUM001 de la localidad de Nerja (Málaga), tal y como habían solicitado los actores, que presentaron al efecto dos presupuestos a requerimiento del Administrador de la Comunidad, y de otro, (ii) una acción de condena basada en el artículo 10.1.b), de la comentada Ley especial 49/1960, en su redacción vigente, por la que se acuerde obligar a la parte demandada a realizar la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos necesarios para favorecer la comunicación de los actores con el exterior, comuneros ambos que son discapacitados, mayores de 70 años, cuyo importe total no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes; 2ª) Que, frente a tales pretensiones se opuso la representación procesal de la Comunidad de Propietarios dermandada, reconociendo como cierta la edad de los actores, que solicitaran la instalación de una plataforma salvaescaleras en octubre de 2014 para salvar las barreras arquitectónicas del edificio, así como que el Administrador les propuso instalar un pasamanos en las escaleras, cuestión que sometida a votación en la Junta de Propietarios citada en la demanda, por unanimidad de los concurrentes fue desestimada, a lo que añade (i) que, los actores tienen su domicilio en Granada, (ii) que, no queda acreditada que la discapacidad que tienen reconocida afecte a su movilidad, (iii) que, las propuestas presentadas resultaban inviables según el informe técnico pericial encargado al efecto, redactado por don Serafin -documento número 1 de la contestación a la demanda - (folios 82 a 112), dado que su instalación conculcaría las normas en materia de edificación y accesibilidad y no cumpliría con la finalidad del artículo 10.1.b), considerando que la insistencia en instalar una plataforma salvaescaleras, sin solicitar otras alternativas impide la estimación de la demanda, y (iv) finalmente, que la cuestión se ha tratado nuevamente en la Junta Ordinaria de 22 de abril de 2016, donde se volvió a denegar la solicitud de instalación de tales elementos, a la vista de las propuestas planteadas, no cerrándose la Comunidad a adoptar medidas alternativas viables, motivos en base a los cuales interesaba el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda contra ella promovida; 3ª) Que, el juzgador de primer grado, tras la celebración de audiencia previa y celebración de juicio con el resultado que consta en la grabación audiovisual acompañada, dictó sentencia resolviendo las cuestiones suscitadas en los siguientes términos: a) En cuanto a la acción de impugnación del acuerdo de la Junta Ordinaria de Propietarios de fecha 18 de abril de 2015, indicando que el artículo 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que 'los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho', norma que pone en relación con el artículo 10, en su redacción dada por Ley 8/2013, conforme a la cual 'tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:[...]b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido',de lo que viene a deducir que al ser obras de obligado cumplimiento para la Comunidad, deben ser costeadas por la totalidad de los propietarios conforme al coeficiente de participación o el sistema de reparto del gasto establecido en la Comunidad para los gastos comunes, limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono (apartado 2 del art. 10), estando, por tanto, en presencia de una 'obligación legal'que, una vez concurran los requisitos previstos en el artículo 10.1.b), debe ser cumplida por la Comunidad de Propietarios, y así, en concreto, comenzando por las circunstancias personales de los actores que requirieron las 'actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal', afirma no resultar controvertido que son propietarios de la vivienda sita en el EDIFICIO000, CALLE000 número NUM000, portal número NUM001, NUM000 de Nerja, habiendo quedado acreditado que residen con una cierta asiduidad en la misma, según resulta de la declaración del propio Administrador de la Comunidad, Sr. Isidro, según el cual, 'no lleva el control de dónde viven, pero viven unos 5 o 6 meses allí', en tanto que el también testigo Sr. Luis Angel, que regente un establecimiento de peluquería en la zona, al cual acude la Sra. Agueda, indica que dicha señora va semanalmente o cada quince días, 'casi todo el año, unos 9 o 10 meses al año', sin que nada se acredita respecto al hecho invocado por la demandada de que los actores disponen de otra vivienda en Nerja, lo que complementa diciendo no ser objeto de controversia en el procedimiento la edad superior a 70 años de los actores, 82 años el Sr. Genaro y 72 años la Sra. Agueda, lo cual determinaría, a la vista del precepto citado, la innecesariedad de entrar a valorar la discapacidad que éstos presentan y si ésta les supone una limitación de su movilidad a efectos de valorar la obligación de la Comunidad para llevar a cabo tales actuaciones, pese a lo cual, a mayor abundamento, se aportan sendos certificados de grado de discapacidad -documentos 4 y 5- que acreditan que el Sr. Genaro tiene reconocido un grado de discapacidad de 33%, mientras que su esposa un 47%, lo que ofrece perfecta cobertura a los fines perseguidos, ya que el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en su redacción dada por el artículo 1 de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, establece que '[...] a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad', por lo que determinado así el reconocimiento de la discapacidad de ambos actores, acude al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, normativa que establece unos plazos para su aplicación en su Disposición Adicional Tercera, proveyendo la aplicación inmediata para los edificios construidos a partir del 4 de diciembre de 2010 y la aplicación a partir del 4 de diciembre de 2017 a aquellos edificios ya construidos a fecha de 4 de diciembre de 2010, señalando en su artículo 2, letra k), que debe entenderse por accesibilidad universal 'la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Presupone la estrategia de 'diseño universal o diseño para todas las personas', y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse', y en su en su artículo 2, letra m), indica que los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal'son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos', de manera que, acreditada la edad y discapacidad de los actores, los cuales tienen su domicilio en la vivienda sita en el EDIFICIO000, así como los obstáculos de acceso al ascensor del inmueble, debiendo salvar seis peldaños desde el portal de entrada al bloque número NUM001, y habiendo requerido a la Comunidad de Propietarios para que realizara las actuaciones tendentes a garantizar la accesibilidad a dicha vivienda desde el exterior, decide que ésta viene obligada por Ley a realizar una actividad tendente a la obtención de ese fin, no pudiendo limitarse a requerir propuestas al propio requirente para después rechazarla por motivos económicos, habida cuenta que la alegación de inviabilidad de la instalación inicialmente propuesta por los actores solo surge a raíz del informe pericial encargado con posterioridad a la Junta Ordinaria celebrada en el año 2016, de manera que en el momento del acuerdo ahora impugnado, no consta que los propietarios conocieran los requerimientos técnicos que debían concurrir para poder instalar el mecanismo propuesto por los demandantes en condiciones de seguridad para el resto de los propietarios y usuarios del inmueble, motivo por el cual, considera el juzgador de primer grado, a los efectos de la acción ejercitada, no resultar procedente entrar a valorar un informe pericial, elaborado por el Sr. Serafin, que se limita a comprobar la viabilidad técnica del mecanismo propuesto por los demandantes, tal y como reconoce en el acto de la vista, donde también aclaró no haber estudiado otras posibles alternativas, lo que permite no descartar que puedan existir éstas, siendo obligación de la Comunidad de Propietarios recabar el asesoramiento pertinente para poder dar una solución a los problemas de accesibilidad que presenta el edificio, por lo que, en su consecuencia, determina que el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios Ordinaria de fecha 18 de abril de 2015 en el punto 4º del orden del día, debe declararse nulo de pleno derecho al considerarse contrario a la ley, no produciendo efecto alguno, y b) por su parte, respecto a la acción acumulada de condena interesada por los actores, entiende que no debe desconocerse que la redacción actual del artículo 10.1 suscita diversos problemas interpretativos, por cuanto que teniendo en cuenta que cuando dichas obras sean solicitadas a instancia de los propietarios, no se requiere el acuerdo de Junta de Propietarios para acometerlas, pues son 'obligatorias',pero, en cambio, sí se le atribuye a ésta en el apartado 2º determinar la distribución de derrama y forma de pago, pudiendo plantearse a quién corresponde determinar cuáles son las concretas obras o actuaciones a realizar, no haciendo falta acuerdo de Junta de Propietarios, siendo competencia exclusiva de ésta la de 'aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, ordinarias y extraordinarias...', sin que tampoco se faculte al Presidente o Administrador para tomar la decisión, por lo que no es de aplicación el artículo 17.10, que establece que en caso de discrepancia sobre el tipo de obra será la Junta de Propietarios, la que decida al respecto, por lo que, en consecuencia, aún teniendo carácter obligatorio las obras de accesibilidad requerida por los actores, será necesario el acuerdo de la Junta de Propietarios para determinar cuáles son las obras concretas que se han de realizar, con los requisitos exigidos por el artículo 10.1.b), así como la forma de pago de las mismas, procediendo la condena de la Comunidad de Propietarios en los términos interesados en el suplico de la demanda junto con la obligación personalísima de adoptar los acuerdos a que se acaba de hacer referencia, y 4ª) La sentencia de primera instancia estimatoria íntegra de la demanda es combatida en apelación por la representación procesal de la demandada, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, en base a los siguientes motivos: 1º) Por falta de congruencia de la sentencia con el objeto del procedimiento fijado con precisión en el acto procesal de la audiencia previa, en donde la parte actora afirmó y ratificó su escrito de demanda y vía aclaratoria dijo 'alegación aclaratoria a raíz de las alegaciones que se hacen por la parte contraria en su escrito de contestación y es que en nuestro suplico es claro que por un lado se solicita por esta parte la nulidad del acuerdo alcanzado por la Junta de 18 de abril de 2015 y por otro que le condene a la demandada a la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos necesarios para favorecer la comunicación con el exterior de mis representados con el portal de su vivienda, esta parte aporta una propuesta pero ello no implica que sea otro dispositivo distinto el que se puede instalar en ese portal', con lo cual se cambia el objeto o la pretensión de la demanda que se había pedido en el suplico y que era, en definitiva, la instalación de una 'plataforma salvaescaleras', no cualquier otro mecanismo mecánico o electrónico indeterminado, y así lo cuantificó en siete mil ciento dos euros con sesenta céntimos (7102,60 €), por lo que de haber sido otra la solicitud la cuantía hubiese sido indeterminada, pronunciándose el juzgador 'a quo'expresando 'y vista de la alegación complementaria y efectuado las alegaciones por la parte que no admite dicha alegación complementaria, conforme dispone la LEC debo pronunciarme sobre si se admite o no dicha alegación complementaria, y debo decir que no procede en estos momentos dicha alegación, en primer lugar, porque supone una alteración sustancial de la petición deducida en el suplico de la demanda, claro y terminante en su tenor literal, y manifestando que la aclaración que pretende introducir ahora en el debate la parte demandante, vendría a suponer una indeterminación respecto a lo que realmente se está pidiendo, cuando incluso en la contestación de la demanda la parte demandada se ofrece a realizar cualquier otra actuaciones que sirviera para salvar esas limitaciones u obstáculos arquitectónicos, que al parecer existen en el edificio en cuestión, de manera que no cabe en este momento por suponer una alteración sustancial de lo que es objeto de petición en este procedimiento por la parte demandante la aclaración por alegación complementaria y efectuada en este acto por la parte demandante estándose a lo que se solicita literalmente en el suplico de la demanda', por lo que en coherencia estableció como hechos controvertidos la viabilidad de instalar la plataforma solicitada por la parte demandante, sin que procediera discutir si cabía o no la instalación de otros dispositivos mecánicos o electrónicos, partiendo la sentencia del hecho de que los actores requirieron 'las actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal', pero, sin embargo, la parte demandante y demandada no expresan en sus escritos de demanda o contestación que hubiera habido un requerimiento en los términos genéricos que dice la sentencia y del que parte el juez para anular el acuerdo de la Junta y condenar a instalar un dispositivo no determinado, sino que ambas partes lo que dicen en sus escritos, y sobre el que no hubo controversia, es que en lo que se requirió era la instalación de una plataforma salvaescaleras para salvar unos escalones, por lo tanto una actuación concreta y determinada, de lo que se deduce que ha habido incongruencia con infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiéndose por congruencia la necesaria correlación que ha de existir entre las peticiones de las partes, teniendo en cuenta el 'petitum'y la 'causa petendi', y el fallo de la sentencia, citando en apoyo de lo expuesto las sentencias de la Audiencia Provincial de Lleida de 6 de abril de 2018 y del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013, sin que se entre analizar si la ejecución de una plataforma salvaescaleras estaba bien rechazada, analizando la bondad o no del acuerdo de la Junta de 2015 bajo el prisma de que lo requerido fue la realización de actuaciones genéricas, cuando fue un hecho no controvertido que el objeto del requerimiento fue la realización de una plataforma o elevador salvaescaleras para superar los escalones del hall del portal NUM001, quedando fuera del procedimiento si la Comunidad tenía que haber acordado la realización de otro tipo de actuaciones; 2º) Al hilo de la anterior alegación, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 1 de septiembre de 2010, considera que la sentencia infringe los artículos 414 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la fijación definitiva del objeto del procedimiento se produce en el acto procesal de la audiencia previa, sin que en sede de sentencia quepa alterar de forma tan sustancial lo que se fijó en aquél acto procesal o no respetar lo acordado en la audiencia, lo que supone una nulidad por infracción de las normas esenciales del procedimiento,ex artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejando a la parte demandada en la más absoluta indefensión por infracción del artículo 24 de la Constitución, ya que la prueba solicitada iba encaminada a probar el hecho controvertido de la viabilidad o no de la plataforma salvaescaleras, y no la de otro tipo de instalaciones, y así en la audiencia previa cuando la demandante solicitó práctica probatoria pericial y le fue denegada al recurrir en reposición el juzgador resolvió que 'y de igual forma, con relación con la pericial judicial, nuevamente se trata de modificar en el propio recurso el contenido del informe que debería emitir el perito judicial a designar, cuando establece de forma genérica la posibilidad de que se instale dispositivos mecánicos y no en concreto sobre lo que es objeto de este procedimiento y que fue denegado por la Junta de Propietarios que se pretende impugnar en este procedimiento', lo que se volvió a intentar en conclusiones mediante escrito presentado en marzo de 2016, entendiendo que, en definitiva los escritos de demanda y contestación son los rectores del procedimiento y la audiencia previa es donde se fija definitivamente el objeto del proceso, sin que en sede de sentencia se pueda vulnerar lo acordado en ésta, y 3º) Por último, en tercer lugar, teniendo en cuenta las anteriores alegaciones, y tal y como se fijó en la audiencia previa, lo que se discutía era la viabilidad o no de la plataforma salvaescaleras, para salvar los seis escalones del hall del portal NUM001, por lo que teniendo en cuenta la prueba practicada en el procedimiento, la sentencia debería haber desestimado íntegramente la demanda al quedar acreditado que la instalación de la indicada plataforma es absolutamente inviable por incumplir la normativa de evacuación, seguridad y accesibilidad y de uso de la propia plataforma, tanto del Código Técnico de la Edificación, como del Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se regulan las normas para accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía, normativa que aunque es posterior a la construcción del edificio, si es aplicable a cualquier reforma instalación que se pretenda hacerex novoen el edificio, y así (i) dada la estrechez de la escalera (1,25 m.), la plataforma tanto en modo aparcado como en funcionamiento infringiría la normativa de evacuación del edificio a través de esa escalera, y fuera de los casos de evacuación, incumpliría igualmente la normativa de uso seguro de la escalera, (ii) dada la estrechez del rellano de la primera planta, no hay espacio suficiente para cumplir con el mínimo de diámetro libre de obstáculos (1,20 m.) para garantizar que los usuarios de las plataformas salvaescaleras, ya sea en silla de ruedas o no, tengan un espacio horizontal suficiente para el acceso y uso de estos mecanismos a fin de detenerse, maniobrar, abrir y franquear puertas, etc. al impedirlo el barrido de la puerta del ascensor, lo que no sólo impediría la instalación de una plataforma salvaescaleras de cualquier tipo o dimensión sino cualquier otra ayuda técnica de naturaleza análoga, ex artículo 75 del Decreto 293/2009, (iii) la plataforma salvaescaleras conforme al presupuesto presentado, sólo podría ser usada por usuarios en sillas de ruedas, lo que afortunadamente no es la situación de los actores, lo que supondría que no se cumpliría con la finalidad del artículo 10.1.b) de la Ley de Propiedad Horizontal, y (iv) dado que en el área de embarque inferior no hay espacio para un embarque 180°, sólo cabría instalar plataforma salvaescalera con embarque a 90°, cuyas dimensiones como explicó el perito debería ser mayor que la presupuestada para que la silla de ruedas pueda girar sobre la plataforma, y nos encontramos, dice, con que la anchura de las plataformas para este tipo de embarques no caben en la escalera como indicó el perito, por lo que la sentencia debería haber desestimado la pretensión de que la Comunidad instalara una plataforma salvaescaleras, y en cuanto la petición de nulidad del acuerdo de la Junta de 18 de abril de 2015 por haber rechazado la plataforma salvaescaleras, la cuestión a dilucidar era la viabilidad o no de la plataforma y si, por tanto, el acuerdo de rechazar esa instalación en concreto era conforme a ley y no sobre si cabía o no haber acordado otro tipo de mecanismo, motivos por los cuales solicita el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada se acuerde desestimar la demanda con condena en costas de la primera instancia a los demandantes.

SEGUNDO.- Efectuado el anterior relato cronológico de lo acontecido en el desarrollo del proceso ordinario número 878/2015 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox (Málaga), del que trae causa el presente recurso de apelación, importa destacar que la cuestión controvertida, como se expone por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de octubre de 2013, debe quedar resuelta en función de los principios que derivan de Código Civil, de la Constitución Española y de leyes y convenios internacionales sobre protección del discapacitado, y así, viene a afirmar que (i) del Código civil, su artículo 396 parte de los elementos comunes, como derecho de copropiedad, para su adecuado uso y disfrute; elementos comunes que enumera, pero no como 'numerus clausus',y así lo expresa, entre otras, la sentencia del 21 de junio de 2000, resultando claro que los elementos comunes lo son para que todo copropietario los pueda usar y disfrutar, y (ii) la Constitución Española en su artículo 49 proclama, si bien se refiere a los poderes públicos pero es válido como principio, la atención especializada y el especial amparo para el disfrute de los derechos por los que llama 'disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos',siendo uno de los principios rectores de la política social y económica que integra la Constitución, pero este principio dogmático ha tenido consecuencias jurídicas, trascendentes e intensas que han ido mucho más allá de su aparente carácter pragmático; esto, expresado por la doctrina científica ha repercutido en la política de integración social que en el ámbito del Derecho del Trabajo se ha incluido en la Directiva 2000/78/CE y se ha manifestado en leyes, teniendo las específicas de protección del discapacitado una función concreta, pero de las mismas se desprenden los principios en los que se sustenta, y así, de la Ley 15/1995, de 30 mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad y de la Ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, se desprenden principios que, como no podía ser menos, coinciden con los constitucionales y que se concretan en uno solo, obvio e indiscutible por lo demás, que es la protección al discapacitado; no se pretende una protección a toda costa y a efectos inalcanzables; el Derecho no ampara situaciones absurdas, pero sí alcanza a la protección al efecto de usar y disfrutar elementos que le pertenecen en copropiedad (elementos comunes en la propiedad horizontal) y que están a su alcance con unas modificaciones que ni siquiera se ha alegado que fueran inalcanzables o sumamente gravosas, cabiendo citar además de todas las anteriores normas, por ser imprescindible, la cita de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 diciembre 2006, ratificado por España el 23 noviembre 2007 y publicado en el B.O.E. de 21 abril 2008, expresando en su Preámbulo con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo, disponiendo en su articulo 9.1 sobre'accesibilidad'que 'a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales', añadiendo a renglón seguido que 'estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: a) Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo', de lo que desprende que la protección del discapacitado alcanza a múltiples aspectos de la vida cotidiana, entre los cuales se encuentra el acceso a un elemento común en un edificio bajo el régimen de propiedad horizontal, no siendo admisible en derecho acuerdo -aún mayoritario- de la denegación de autorizar una determinada instalación, que no se ha probado -ni siquiera alegado- que pueda perjudicar o dañar a otros miembros de la misma, doctrina ésta la expuesta que es de perfecto alcance al caso que nos ocupa en el que los demandantes, como bien detalla el juzgador de primer grado, son personas que cabe perfectamente ser identificadas desde una perspectiva objetiva como discapacitadas por tener edad superior a los 70 años y constar acreditado probatoriamente que tienen constituido su domicilio durante una larga temporada en el edificio que constituye la Comunidad de Propietarios demandada a quien se dirigieron por escrito el 15 de octubre de 2014 exponiendo que, como propietarios del apartamento NUM002, del portal NUM001, solicitaban la instalación de un elevador que salvara las barreras arquitectónicas que les dificultaban el normal desarrollo de su actividad -documento número 2 de la demanda- (folio 23), a lo que la Comunidad dio puntual contestación el 11 de diciembre siguiente a través de su Secretario-Administrador, don Isidro indicándoles en respuesta a su solicitud que, una vez realizadas las consultas oportunas y consultado con el Presidente, les informa que se puede instalar un salvaescaleras con plataforma que tiene que ir obligatoriamente desde la entrada del portal (a la izquierda) hasta el rellano de la planta baja donde está ubicado el ascensor salvando el tramo de las escaleras correspondientes que en total son seis peldaños, añadiendo que el coste total del aparato y de su instalación así como de su posterior conservación, mantenimiento y seguro, sería asumido en su totalidad por la Comunidad de Propietarios, a través de un gasto extraordinario, que sería debatido, en cuanto a su forma de pago, en próxima reunión comunitaria, pese a lo cual también les comunicaba que, dada la escasa liquidez de los presupuestos comunitarios y debido al alto coste de la plataforma salvaescaleras, se les proponía colocar un pasamanos, pegado a la pared en la parte izquierda para así poder facilitar la subida del tramo de los seis peldaños, opción que sería mucho más económica para el total de los gastos de la Comunidad, dejando la opción a decisión de los demandantes -documento número 7 de la demanda- (folio 28), lo que fue ratificado verbalmente en el acto del juicio por quien depuso como testigo, si bien es de resaltar en su declaración que cuando en la misiva hacía constar el haber sido objeto de las consultas oportunas, las refería a los comuneros, lo que al tribunal resulta a todas luces inverosímil dicha afirmación, ya que lo normal no es otra cosa que la de recabar información de empresas especializadas, dado resultar intrascendente lo que los comuneros le manifestaran en favor o en contra de lo peticionado, no siendo de recibo, por tanto, que la Junta de Propietarios impugnada, en el punto 4º del orden del día, sin más, adoptara la decisión por la unanimidad de los asistentes de rechazar la pretensión de los comuneros discapacitados, habida cuenta de que, como bien hace constar la sentencia combatida en apelación, esa decisión obedeció, sólo y exclusivamente, a motivos económicos, que no técnicos, puesto que el informe pericial que obra unido en autos a instancia de la parte demandada fue elaborado muy posteriormente, y es de meridiana claridad que las susodichas obras tienen el carácter de'obligatorias'para la Comunidad de Propietarios, de las que no puede eximirse de su ejecución, si bien es cierto que en reunión comunitaria si cabe que se adopten acuerdos concernientes a la forma del desarrollo de las obras y de la distribución de la derrama entre los distintos copropietarios, teniendo muy especialmente en cuenta si excede o no del límite de las doce cuotas anuales, pero sin que, en ningún caso, sea admisible el someter a acuerdo de la Junta unas obras de ineludible y obligatoria ejecución, lo que impone la correcta decisión establecida al respecto en la sentencia de declarar nulo el acuerdo impugnado, sin que, por otro lado, sea de recibo imputar a la decisión judicial infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el presupuesto de la 'congruencia', en el sentido de entenderlo referido a la exigencia derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones procesales aducidas en los súplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, según tradicional principio 'sententia debe esse conformis libello', violándose allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensión procesal, está sustancialmente alterada, de manera que dicho principio no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no a una literal concordancia, siendo por ello que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción, a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, cabiendo pues que esa conformidad fallo-pretensión sea racional y flexible, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que el principio denunciado no obliga a una identidad absoluta entre lo pedido y lo acordado, pudiendo incluirse en la sentencia aquellos extremos que, aun no solicitados expresamente en la demanda, sean consecuencia necesaria de los hechos contemplados y los pedimentos en ella contenidos - T.S. 1ª S. de 22 de marzo de 1991-, siendo de obaservar en el caso que en el suplico de la demanda rectora del procedimiento en su apartado segundo se solicitaba literalmente que 'se condene a la demandada a realizar, en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos necesarios para favorecer la comunicación con el exterior de mis mandantes, discapacitados mayores de 70 años, cuyo importe total no excede de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes, y que consistirá en la instalación de una plataforma salva escaleras', recogiendo el fallo de la sentencia '(...) debo condenar y condeno a laComunidad de Propietarios EDIFICIO000, sito en CALLE000 nº NUM000 de Nerja, a llevar a cabo la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos necesarios para favorecer la accesibilidad de los demandantes al portal número NUM001, donde se ubica su vivienda, debiendo previamente adoptar los acuerdos pertinentes mediante Junta de Propietarios para determinar cuáles son las obras concretas que se han de realizar, con los requisitos exigidos por el artículo 10.1 de de laLey de Propiedad Horizontal, así como la forma de pago de las mismas',cabiendo entender que con tal pronunciamiento no se produce una 'mutatio libelli'generadora de indefensión en la demandada, pues en definitiva de lo que se trata es de conceder una prestación debida de accesibilidad a los demandantes en su condición de discapacitados, ya lo sea mediante plataforma salvaescaleras o por cualquier otro mecanismo oportuno, de forma que si bien es cierto que la cuantificación del procedimiento ordinario se verificó en función a la cuantía de valoración de una plataforma de tales circunstancias, es hecho que fue introducido por el propio Secretario-Administrador de la Comunidad en su escrito de contestación al requerimiento que se le hiciera por los actores, sin que el informe pericial redactado ex proceso por don Serafin pueda ser determinante de desestimación de la demanda, dado que el mismo, como bien reconociera en su interrogatorio en el acto del juicio, versa exclusivamente sobre plataforma salvaescaleras, sin apreciar otras posibles alternativas en pro de la accesibilidad de los comuneros discapacitados, en tanto que don Ricardo, representante legal de la empresa Otis Ascensores y Aparatos Elevadores, con su testimonio objetivo e imparcial dejó patente en juicio que era perfectamente posible la instalación de un mecanismo de tal naturaleza, pues existían multitud de variantes aparte de las que se consideran tipo estándar, todo lo cual reconduce al dictado de una sentencia desestimatoría del recurso y confirmatoria plena de la recurrida al ser plenamente ajustada derecho en defensa de que las obras de accesibilidad universal constituyen un instrumento esencial para lograr la plena vigencia del paradigma de la vida independiente de las personas con discapacidad, asegurando que puedan acceder a sus viviendas y utilizar los edificios y sus servicios e instalaciones en igualdad de condiciones que las demás personas, sin que pueda darse prioridad valorativa probatoria a los medios propuestos por la demandada, pues si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, doctrina ésta relativa a la prueba testifical que se complementa con la que de forma reiterada y pacífica sostiene sobre la pericial en el sentido de que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-, siendo en este ámbito, como se viene diciendo, que se considera que el tribunal unipersonal de primer grado ha procedido a valorar adecuadamente tanto el material documental como probatorio personal que se le facilitara, dejando en un segundo plano la información pericial a partir delo momento en que queda sesgada y limitada a una concreta situación, obviando facilitar la pretendida accesibilidad de los discapacitados comuneros demandantes mediante otras abiertas posibilidades, como así quedara reconocido por profesional especializado en el acto del juicio, sin que, por tanto, se pueda imponer que aquélla pericia sea vinculante al tribunal, ni que prevalezca sobre los restantes pruebas practicadas en el curso del proceso.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Edifico denominado EDIFICIO000, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Acosta, contra la sentencia de nueve de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox (Málaga) en autos de juicio ordinario número 878/29015, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.