Sentencia CIVIL Nº 373/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 402/2022 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120218040608

Recurso de apelación 402/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 1198/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012040222

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012040222

Parte recurrente/Solicitante: Teodoro

Procurador/a: Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: Xavier Roca Ibern

Parte recurrida: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster

Abogado/a: BORJA FRAGUAS CANOVAS

SENTENCIA Nº 373/2022

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 16 de septiembre de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 20 de mayo de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 1198/2021 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de D. Teodoro, contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2022 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Narcis Jucglà Serra en nombre y representación de D. Teodoro, por lo que debo absolver al d BANCO SANTANDER SA de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/09/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Primera Instancia desestima la demanda de retracto de crédito litigioso formulada por Dº Teodoro, contra BANCO DE SANTANDER SAal estimar una vez que se ha estimado acreditado que efectivamente en el supuesto presente nos encontramos ante un crédito litigioso que la acción de retracto esta caducada.

Y no conforme con dicha resolución se interpone recurso de pelación por Dº Teodoro, y es impugnada por BANCO DE SANTANDER SA.

SEGUNDO.- Los concretos motivos del recurso de apelación son:

ÚNICA.- ERROR EN L'APRECIACIÓ DE LA PROVA. INEXISTÈNCIA DE CADUCITAT. FONAMENT JURÍDIC CINQUÈ DE LA SENTÈNCIA.

De la lectura de la sentència i de l'argumentació que s'hi va desenvolupant s'interpreta que la demanda en exercici de retracte s'hauria d'estimar, amb uns arguments amb els quals hi ha coincidència en allò substancial, excepte en la pretesa necessitat de la nul·litat de la cessió i la inaplicació del que disposa l' art 569-28 CCCat en relació amb la condició de consumidor de l'actora i la protecció prevista en els arts 82 i 83 TRLGDCU, el Codi de Consum i la jurisprudència i preeminència del Dret europeu en l'anàlisi de les clàusules i de les pràctiques abusives i la possibilitat i alhora obligació del jutge nacional del seu anàlisi en la seva interpretació.

Com s'ha dit, tota la sentència desenvolupa la motivació per l'estimació de la demanda, deixant pel darrer dels arguments l'excepció de caducitat de l'acció, que ningú ha al·legat i que la jutjadora aprecia d'ofici.

Erra, però, la jutjadora a quo en considerar caducada l'acció per haver estat presentada la demanda ja esgotats els nou dies que disposa l'art 1535 del Codi Civil. Considera la jutjadora a quo, sense que ningú hagi al·legat res en aquest sentit, que la demanda es va presentar el dia 3 de juny, i que ja era presentada fora dels nou dies de termini ja que la data de fine era el dia 2 de juny.

I erra en considerar la demanda presentada el dia 3 de juny, doncs aquesta afirmació no és certa. La demanda va presentar-se telemàticament a les 17:06 del dia 2 de juny (data d'inici de la sol·licitud) i va tenir entrada a les 17:13 del dia 2 de juny (data de lliurament de la sol·licitud) a través de la Secció Civil del Servei comú de registre de Girona, número de sol·licitud NUM000. S'adjunta a la present com adocument nº 1el rebut de sol·licitud assumpte judicial, on és de veure que el Procurador Sr. Jucglà presenta telemàticament el dia 2 de juny a les 17:06 la demanda de judici ordinari en exercici de retracte de crèdit litigiós en representació del Sr. Teodoro contra Banc Santander, adjuntant a la demanda un total de 7 documents. És cert que en aplicació estricta de l' art 460 LEC no hauria de tenir entrada aquest document, però és per facilitar la cerca a aquesta Secció de la data d'entrada de la demanda, que consta precisament a les actuacions. No és un document nou, sinó que ja consta a les actuacions però per la raó que sigui no s'ha analitzat correctament.

La demanda, doncs, es va presentar dins els 9 dies des de la data de coneixement de les condicions de la transmissió del crèdit, abans de finalitzar tot el dia 2 de juny. No hi ha caducitat.

És per això que

TERCERO.-y los concretos motivos de la impugnación son:

1.- SOBRE LA OPOSICIÓN A LA APELACIÓN.

PREVIA. -La parte demandante-apelante se encuentra disconforme, primera y únicamente en relación al error en la apreciación de la prueba en cuanto a la inexistencia de la caducidad -fundamento quinto de la sentencia recurrida-.

PRIMERA. - SOBRE EL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. CADUCIDAD. CÓMPUTO PLAZO DE LA CADUCIDAD.

1.a.-Que nos adherimos completamente a los motivos manifestados por la resolución en primera instancia apelada, reproduciéndola en esta segunda instancia. En este sentido, La Ley exige que la acción se ejercite en un plazo de nueve días desde que el cesionario le reclame el pago, siendo éste un plazo de caducidad que no admite interrupción. 2

Ahora bien, tal como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, de 9 de octubre de 2009, el dies a quopara el cómputo del plazo es aquél en que el deudor tenga conocimiento pleno de la transmisión, con todos sus elementos esenciales, entre los que se encuentra el precio de la cesión.

Como se manifiesta en la sentencia recurrida, el demandante-apelante conoció todos los elementos necesarios de la transmisión el 24 de mayo de 2021, comenzando el plazo el 25 del mismo mes y año, y por tanto finalizado el 2 de junio del mismo año. Hecho no controvertido como motivo de apelación en el escrito presentado de contrario.

1.b.-La controversia de produce y que es fundamento de apelación de contrario en cuanto se manifiesta que el escrito de demanda fue presentado el propio día 2 de junio de 2021 a las 17:06 horas teniendo entrada en la Sección Civil del Servicio Común de Registro de Girona a las 17:13h.

De acuerdo con el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aplica a los nuevos sistemas de recepción (LexNET) la posibilidad de presentar escritos hasta las 15:00 horas del día hábil siguiente al vencimiento de plazo. En el mismo sentido el Artículo 151.2 LEC regula lo relativo al tiempo para realizar las notificaciones y en concreto señala que si la comunicación se realiza más tarde de las 15:00 horas, se considerará recibida el día siguiente hábil.

Por lo que conforme con la interpretación de la regulación procesal al respecto y lo manifestado en el escrito de apelación de contrario se manifiesta que presentado por LEXNET la demanda posterior a las 15:00h del día 02.06.2021, se considerara el día siguiente hábil y esto el día 3 de junio de 2021.

Por lo que tras la aplicación de LEXNET se mantiene igualmente el día de gracia hasta las 15 horas ( Art. 135.1.2 y 135.5 LEC) y, en todo caso, si la comunicación se realiza más tarde de las 15 horas, se entiende recibido el día siguiente hábil ( Art. 151 LEC). Excluyéndose el mes de agosto de la práctica de comunicaciones electrónicas, salvo cuando sean días hábiles los de dicho mes conforme a las actuaciones de las que se trate ( Art. 162.2 LEC). Y POR TANTO FUERA DE PLAZO Y CADUCADA LA ACCIÓN SOLICITADA DE CONTRARIO.

2.- SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN.

PREVIO.-Que esta parte solicita la impugnación de la resolución en primera instancia en base a dos motivos:

1.-sobre el carácter del crédito litigioso (Fundamento Jurídico Segundo y Tercero de la resolución recurrida). 3

2.-sobre la aplicación del art. 1535 del Código Civil en las ventas globales de crédito (Fundamento Jurídico Primero de la resolución recurrida).

PRIMERO. - SOBRE EL CARÁCTER DE CRÉDITO LITIGIOSO.

1.a.-Que en la ejecución hipotecaria no se discute la existencia y exigibilidad del crédito tal y como se requiere para entender que un crédito es litigioso, y por tanto no estamos ante un crédito litigioso por estar pendiente un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Respecto a la cesión de un crédito litigioso, el TS ha señalado en su sentencia de 28 de mayo de 2015 que ' El hecho de que un determinado bien -un crédito- sea objeto de un litigio no lo hace intransmisible, antes bien se parte de la validez de los negocios jurídicos que tengan por objeto bienes litigiosos ( arts. 1535 y 1291.4º Cc )'.

Esto es, la doctrina judicial ha matizado que únicamente pueden ser considerados como litigiosos aquellos que no pueden existir sin una sentencia firme, añadiendo que la oposición del deudor debe versar, necesariamente, sobre cuestiones de fondo, esto es, sobre la existencia, naturaleza, extensión o cuantía del crédito, y no simplemente sobre aspectos procesales en los que no se discuta la deuda o alguno de sus aspectos esenciales.

Así pues, no serán litigiosos aquellos créditos sobre los que haya recaído sentencia firme, los que no se hayan llegado a reclamar judicialmente, ni aquellos otros que, encontrándose en el curso de un procedimiento judicial, bien no se haya contestado aún la demanda, bien la oposición se haya limitado a aspectos puramente procesales, sin haber entrado a debatir la existencia, realidad o cuantía de la deuda o del derecho de que se trate.

1.b.-Que en la Ejecución Hipotecaria que se indica en el DOCUMENTO Nº -1- Y -2- DE DEMANDA -relativa HECHO 4ª de la demanda- que se aportó de contrario no se ventiló solamente los requisitos procesales respecto de la nulidad del plazo de vencimiento anticipado conforme una nueva legislación aplicable, y con ello solamente el incumplimiento de los requisitos procesales, sin que se discuta el fondo del asunto.

Así lo han confirmado

- Auto de fecha 1 de septiembre de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Carlet, dispone:

'No nos encontramos ante un crédito litigioso, pues el hecho de que nos encontremos en pleno trámite de un procedimiento de ejecución que tiene como título ejecutivo dicho crédito, no implica que el mismo sea litigioso, pues ninguna duda o controversia existe entre las partes respecto de la existencia y legitimidad del crédito,4

respecto del cual no existe a parte del presente procedimiento de ejecución ningún otro procedimiento declarativo en trámite relativo al mencionado crédito'.

Conforme al Auto de 30 de enero de 2017 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona [TOL6.331.980]:

'Acerca del concepto de crédito litigioso es relevante la STS de 28 de febrero de 1991 que se pronunció en los siguientes términos: 'La estructura del 'crédito litigioso' presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica ya agotada o consumida'.

SEGUNDO. - RESPECTO DE LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO LITIGIOSO A LA VENTAS DE CRÉDITOS EN BLOQUE POR ENTIDADES FINANCIERAS.

2.a.-Que conforme consta en los DOCUMENTOS Nº -5- Y -6- DE LA DEMANDA -Hecho 5º de la demanda- de la copia de la Escritura de Compraventa de Créditos de 04.07.2018 aportada,en el Expositivo I.- manifiesta 'que la presente escritura se otorga en relación con contrato denominado 'Contrato de compraventa de una cartera de créditos con garantía hipotecaria y activos inmobiliarios'.En el Expositivo III.- también se manifiesta que 'Entre los créditos cedidos al Cesoniario en virtud del SPA y de la Escritura de Cesión de Crédito Hipotecario se incluyen, entre otros, el 'Crédito Hipotecario' que se detalla ene l documento unido a esta matriz comoAnexo 1.'.

Por lo que no cabe duda que el préstamo objeto del presente procedimiento entra dentro de la calificación de VENTA DE CRÉDITOS EN BLOQUE.

2.b.-Que para tal fin traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2008, que define que se entiende por crédito y cuando cabe proyectar la figura del retracto de este por litigioso.

En la meritada Sentencia se establece que el vocablo crédito comprende todo derecho individualizado trasmisible, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico 5

( artículo 1459.5ª CC), y por consiguiente debe entenderse que 'se refiere a todos los derechos y acciones individualizados y que sean trasmisibles.'

Por ello, y tal y como dispone la misma Sentencia:

2.- No cabe proyectar la figura del retracto del crédito litigioso cuando éste ha sido trasmitido juntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada ( STS 1ª de 1/04/2015 ).En concreto, donde se declara que no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de, litigiosidad, es en los procesos de reestructuración del sector financiero. No entran en este supuesto y cabe por tanto el retracto en una venta conjunta o agrupada de una multiplicidad diferenciada de créditos perfectamente singularizados e individualizables, identificados con un precio particular y concretable para cada uno de ellos.

En este mismo sentido, traemos a colación la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, de 16 de septiembre de 2020 [ID CENDOJ: 17079370022020100251], que señala en un supuesto similar, en su Fundamento de Derecho 4º

'De todo ello se desprendeque partiendo de las consideraciones expuestas, tanto en lo que se refiere a la cesión en bloque del crédito litigioso junto con otros créditos, como el hecho de que no puede ser calificado como litigioso el crédito cedido, no procede sino desestimar este motivo de apelación, sin necesidad de entrar en el análisis de otros presupuestos o requisitos para el éxito de una acción como la deducida en la demanda reconvencional, de presentación en plazo determinado y de consignación del precio del crédito cedido, al faltar el presupuesto previo de la litigiosidad del mismo.

CUARTO.-La sentencia de Instancia estima como hechos probados los siguientes:

Que el 15 de diciembre de 2003 el actor celebró entre las partes un préstamo con garantía hipotecaria que fue objeto de ejecución por impago en el procedimiento de ejecución hipotecaria 83/2017, archivado por Auto de 14 de enero de 2020.

BANCO SANTANDER SA cedió el crédito que tenía frente al actor a LindorfInvestment nº DAC el 22 de marzo de 2018, recomprándolo el 4 de julio de 2018 a un precio de 85.397,37 euros.

.- comunicada la cesión, no fue hasta el 21 de mayo de 2021 cuando la entidad bancaria aportó las condiciones de la cesión, notificándose al actor el 24 de mayo.

.- la demanda se interpuso el 3 de junio de 2021.

.- el 16 de junio de 2021 se consignó por la actora el importe del precio de la cesión.

Asimismo los hechos de los que tenemos que partir son también los siguientes que se recogen en el fundamento jurídicos primero de la sentencia de instancia y que son:

Tal y como consta en el doc. 1 de la demanda, el 15 de diciembre de2003 el actor celebró con BANCO SANTANDER SA un préstamo con garantíahipotecaria que, por impago del mismo dio lugar a la ejecución hipotecaria 83/2017seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona, que despachó ejecuciónpor auto de 21 de marzo de 2017 , procedimiento que fue archivado por Auto de la AP deGirona 15/20 de 14 de enero al declarar la abusividad de la cláusula de vencimientoanticipado.BANCO SANTANDER SA, mediante venta global, cedió el crédito que tenía frenteal actor a Lindorf Investment nº DAC el 22 de marzo de 2018, crédito que fuerecomprado individualmente por la entidad bancaria el 4 de julio del mismo añomediante el doc. 6 de la demanda, por un importe de 85.397,37 euros, siéndolecomunicada la recompra al actor sin especificación de las condiciones de la misma comoconsta en el doc. 1 de la demanda, por lo que mediante burofax de 24 de abril de 2020 D. Teodoro requirió de tales datos al demandado, no obteniendo respuesta.

Acude entonces el actor a efectuar requerimiento notarial iniciado el 29 de enerode 2021 para conocer las circunstancias de la cesión de crédito para el ejercicio, en sucaso, del derecho de retracto, no personándose el requerido el día señalado en laNotaría (doc. 1).

Con idéntica finalidad se incoaron Diligencias Preliminares tramitadas por esteJuzgado bajo el núm. 418/21 (doc. 2 de la demanda), en las que, trasdesestimarse laoposición por Auto de 23 de abril de 2021 (doc. 3), BANCO SANTANDER SA presentóla escritura pública de 4 de julio de 2018(doc. 6 de la demanda) mediante escrito de 21de mayo, y por medio de diligencia de ordenación actor, siendo dicha resolución judicial notificada el 24 de mayo como consta en el doc. 4de la demanda.

QUINTO.-Sentado lo anterior la primera cuestión a analizar en esta alzada será si la acción esta caducada, y con carácter previo a entrar en el examen de si efectivamente la demanda se interpuso dentro del plazo establecido en el Art 1535 del CC deberá examinarse, si cabe apreciar de oficio la caducidad de la acción como así lo ha efectuado la Juzgadora de Instancia, ya que como mantiene la parte recurrente la parte demandada no lo opuso en la contestación a la demanda.

Efectivamente la demandada no contesto a la demanda y fue declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 08/09/2021,con lo cual no invoco en el trámite en el que debía efectuarlo la caducidad de la acción a pesar de lo cual se aprecio de oficio por la Juzgadora de Instancia, como se ha señalado.

Ello nos lleva a que atendiendo a que la misma no fue opuesta por la parte demandada y que en relación a la excepción de caducidad, el Codigo Civil de Catalunya, distingue entre los derechos y relaciones indisponibles (derechos fundamentales, estado civil de la persona) y los sometidos a la disponibilidad de los interesados (retractos, acciones rescisorias y edilicias, de anulación contractual,..) a efectos del régimen jurídico de la caducidad, de sus plazos de ejercicio y otros extremos.

En este sentido el artículo 122.3 del Codi Civil de Catalunya. Caducidad en las relaciones jurídicas disponibles, dispone:

'1. El plazo de caducidad se suspende de acuerdo con lo establecido por los artículos del 121-15 al 121-19 en lo que concierne a la suspensión de la prescripción, o por acuerdo expreso de las partes. La suspensión se levanta una vez agotado el plazo pactado o, en su defecto, a partir del momento en que cualquiera de las partes denuncie el acuerdo de forma fehaciente.

2. Cuando se trata de relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada por una persona legitimada'.

Así, en Catalunya, la caducidad, institución diferenciada de la prescripción, no puede ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada por la persona legitimada.

Como hemos señalado al no haber contestado a la demandada y ser declarada en rebeldía la demandada, y en consecuencia al no haberse opuesto la caducidad de la acción al contestar a la demanda la misma no podía ser apreciado de oficio por la Juzgador de Instancia. Ya que era en la contestación en la demanda en que la parte demandada al ampro de lo dispuesto en el artículo 405 de la LEC donde debió alegar todos los fundamentos de su oposición, entre ellos, las excepciones materiales y procesales, así como todas las alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

Por lo tanto, era en la contestación cuando debió haberse alegado la caducidad para poder ser apreciada por la Juzgadora.

Consecuentemente, si en la contestación no se alegó la excepción de caducidad no podía ser apreciada de oficio por la Juzgadora de Primera Instancia, por lo que deberá estimarse el recurso de apelación en cuanto declara caducada la acción al no haberse interpuesto la acción dentro del plazo establecido en el Art 1535 del Código Civil. Lo cual hace innecesario entrar en el examen de si la demandada se presento o no dentro de plazo.

SEXTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia, la parte recurrente impugna tanto que estemos que ante un crédito litigioso como que en el supuesto presente sea de aplicación el Art 1535 del Código Civil al estar en presencia a de una venta global de créditos.

Ante todo señalar que dado que las alegaciones de la impugnación no se refieren a hechos nuevos, sino a hechos no alegados por la demandada en la instancia, y que como tales no pueden ser tomados en consideración en la presente apelación so pena de de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la LEC ;el brocardo pendente apellatione nihil innovetur, recogido en el art. 456.1 de la LEC ;el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ;y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto mediante alegaciones como con pruebas.

Como se recoge en la sentencia Roj:SAP B 5079/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5079,:

salvo supuestos de nulidad, e impide plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora en segunda instancia ( art. 456 LEC ).

En interpretación de este último precepto, la STS del 9 marzo de 2011 (RJ 2011761), entre muchas otras, declara que: ' Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (..) y de contradicción (..), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes (..). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS del 3 de febrero de 2016 ,que tras reiterar que las alegaciones de las partes no pueden modificarse a lo largo del proceso, establece como excepciones '.. salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 LEC ), las precisiones en la audiencia previa del art. 426 en relación con el art. 412-2 LEC , y la reconvención ( art. 406 LEC )'.

Aplicándolo al caso presente no podrán examinarse en esta alzada las alegaciones efectuadas en el escrito de impugnación, pues las mismas debieron alegarse en Instancia en el trámite procesal oportuno, y la parte demandada al no constestar a la demanda, y ser declarada en rebeldía nada opuso,manteniéndose la misma en situación de rebeldía hasta su personación en el procedimiento e Y si bien es cierto que la parte en sus alegaciones lo que hace es invocar un error en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia por parte de la Juzgadora de Instancia, lo hace sobre la base de unas alegaciones y pruebas que no fueron aportadas en Instancia, en concreto el contrato de compraventa de una cartera de créditos con garantía hipotecaria y activos inmobiliarios en que la parte impugnante fundamenta que estamos en presencia de una venta global de créditos, dado que la sentencia de Instancia se fundamenta en la existencia no en la venta global en la que banco de Santander cedió el crédito que tenía frente al actor a LINFORD INVESTMENT Nº DAC, el 22 de marzo de 2018, sino en la recompra individual de dicho crédito por la parte impugnante el 4 de julio del mismo año, por un importe de 85.397,37 euros. En consecuencia debió ser en dicho trámite de contestación a la demanda donde la parte debió efectuar tales alegaciones y aportar en su caso las pruebas pertinentes y no en el trámite de alegaciones como ahora efectúa.

Procediendo en consecuencia desestimar la impugnación formulada. Y habiendo sido estimado el recurso de apelación procede con revocación de la sentencia de Instancia estimar la demanda.

SÉPTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación, no se condena en pago de las costas causadas en la alzada por dicho recurso y al desestimarse la impugnación se impondrán a la parte impugnante. en virtud de lo establecido en el artículo 398.2de la LEC .

Al estimarse la demanda, procede imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Teodoro, QUE DESESTIMANDOla impugnación formulada por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A, ambos frente a la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Girona, en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1198/2021 de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOSla referida resolución en el sentido de que estimando la demanda:

Se declara el derecho de la parte actora a ejercitar el retracto y retraer el crédito litigioso comprado por la demandada en virtud de la escritura de recompra de fecha 4 de julio de 2018, mediante el reembolso a BANCO DE SANTANDER SA del precio por el que se produjo la compra del crédito, esto es 85.397,37 más los intereses de dicho precio desde el día en que se otorgó la escritura pública de (4 de julio de 2018) y verificado que sea el reembolso al demandado, del precio pagado e intereses, se declara extinguido el crédito litigioso, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en Primera Instancia.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas del recurso de apelación y respecto de la impugnación se imponen a la parte impugnante

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, ante el TSJC, y/o TS si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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