Sentencia Civil Nº 374/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 376/2007 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00374/2008

SENTENCIA Nº 374

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DELUCES Y VISTAS Y DESAGÜE.

LUGAR: BURGOS

FECHA: CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

En el Rollo de Apelación número 376 de 2.007 dimanante de Juicio Ordinario nº 187/06, sobre acción negatoria de

servidumbre de luces y vistas y desagüe , del Juzgado de Primera Instancia de Lerma (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2.007, han comparecido, como demandado-apelante, DON Armando , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendido por el Letrado D. Daniel García Diez ; y como demandante-apelado, DON Narciso , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Miguel Angel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado D. Juan Manuel de la Villa Cabañes.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS Y DE DESAGÜE CONDENANDO al demandado a estar y pasar por las siguientes declaraciones:-1. Se declara que el inmueble sito en la Plaza DIRECCION001 nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Mahamud, no tiene derecho de servidumbre de luces y vistas y de desagüe de tejados, cubiertas o aleros, que vuelan sobre el patio de la finca del demandante en el nº NUM002 de la DIRECCION001 .-2. Que se condena al demandado a cerrar los huecos de las siguientes fachadas: - las dos ventanas de la fachada que refleja la fotografía aportada como documento nº 3 de la demanda (llamada fachada este por el actor y fachada oeste por el demandado, pero que en realidad se están refiriendo a la misma fachada) ventanas situadas en la planta primera y planta de entrecubiertas.- la ventana de la fachada norte trasera de la casa del demandado sita en la planta primera.-3. Que se condena al demandado igualmente a eliminar los alféizares de las ventanas de la planta primera de las dos fachadas anteriores. Y asi mismo, a hacer todo lo necesario para eliminar la servidumbre de desagüe, aleros y alféizares sobre la propiedad actora.-4. Se condena al demandado a hacer las obras necesarias para dar cumplimiento a lo expuesto en los numerales anteriores.- 5. Por último y admitido que el hueco antiguo abierto en la planta baja de la fachada trasera es de mera tolerancia, se declara el derecho del actor a elevar en su día muro que pudiere tapar el consiguiente hueco de mera tolerancia, cuyos requisitos para la prescripción no se han acreditado de contrario. Se imponen las costas al demandado".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Armando se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el dia 4 de Noviembre de 2.008 , la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Armando (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23-5-2007 por el Juzgado de 1ª instancia de Lerma por la que se estimaron íntegramente frente a ella en cuanto titular de la finca en C/ DIRECCION000 nº NUM000 las pretensiones negatorias de servidumbre de luces y vistas y de desagüe formuladas por Narciso como titular de la finca en DIRECCION001 nº NUM002 descrita en la Demanda, con la que aquella linda por su lado derecho.

Pretende la recurrente la total desestimación de las pretensiones actoras, invocando, en síntesis, como motivos de recurso:

-Falta de práctica de prueba testifical del Arquitecto Alexander , prueba admitida en A. Previa y no practicada en la instancia, pese a ser propuesta también como Diligencia final.

Sostiene que con ella puede justificar:

- la antigüedad de la casa a efectos de la prescripción inmemorial

-que la 2ª planta ya existía con los huecos, ventanas y desagües que ahora se discuten.

- el conocimiento de la propiedad de la casa a favor del demandado,

- aportar claridad sobre la posibilidad técnica de sacar las aguas o no por lugar diferente al de donde han discurrido desde antiguo.

-tener conocimiento de pactos entre los litigantes para establecimiento de nuevas servidumbres por presencia o por referencia.

-Error en la valoración de la prueba

Paralelamente a este litigio se siguió otro J. Ordinario 185/2006 en el que:

- Armando era actor en el que se aportaron pruebas de la titularidad de su inmueble, de su ubicación y del estado de los huecos, ventanas, alfeizares y voladizos.

- Narciso admitió el pacto por el que admite Armando le permite abrir una puerta de garaje a cambio de nuevas vistas

- EP de C-v de Armando de 1957 (doc. 10) en la que consta la adquisición de la casa por el padre de D. Armando hace 72 años, total 121 años antigüedad de la fábrica, (ojo el actor dice que en el titulo se dice casa de una planta-no se puede comprobar porque el documento no fue admitido)

Indica que:

-se ha sostenido la prescripción inmemorial y no fue aludida en la sentencia de instancia.

-en la claúsula 1ª de la EP del demandado consta que se transmite con cuantos derechos, accesorias y servidumbres le correspondan.

-la E.P. del actor dice que la adquiere libre de cargas pero por sola manifestación de las partes, renunciando a la información registral y reconociendo el actor en el juicio que no se cercioró del estado del patio y por tanto de las servidumbres con la que estaba gravada la casa.

-la E.P. del actor constata la antigüedad de su casa de más de 100 años en su apartado de cargas y gravámenes, por lo que considera que ambas casas se hicieron en época similar o idéntica y que dieron soluciones técnicas en cuanto a desagües y vistas por acuerdo entre propietarios.

-no pudo haber acto obstativo porque el actor adquirió en el año 2000 y resulta imposible su prueba porque respecto a los anteriores propietarios se dice que fue por adjudicación en la herencia de su hermana D.ª María Inmaculada , por tanto difunta.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada.

Respecto del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre debemos señalar que partiendo del principio de libertad de los predios y de ausencia de gravámenes el TS afirmó en sentencia de 10-3-1992 que "en la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

En el presente caso no se discute la titularidad dominical de los respectivos inmuebles, la colindancia de las fincas, ni que los huecos han sido abiertos en pared propia de la parte demandada, correspondiendo a esta parte la prueba de existencia de la servidumbre.

Ni el título de la parte actora que refiere la adquisición de la finca libre de cargas, ni en el de la parte demandada (fotocopia) consta referencia concreta a existencia de servidumbres de luces y vistas a cargo o a favor de una u otra de las partes,

Respecto a la existencia de acuerdo entre las partes para establecimiento de servidumbre, señalar que aunque se vinieron a reconocer existencia de conversaciones sobre la apertura por el demandado de ventana, discrepan las partes sobre el concreto contenido del posible acuerdo, de forma que lo único reconocido por el ahora actor fue la posibilidad de que Armando le permitiera abrir una puerta de garaje a cambio de abrir una ventana, sin que aquel llegara a tener efectividad por no serle permitido, resultando indiscutido que no se permitió al actor la apertura de la pretendida puerta de garaje. Por tanto y existiendo discrepancias sobre el pretendido contenido del acuerdo y de su efectividad no puede ser atendido para justificar la adquisición por la parte demandada de un derecho de servidumbre de luces y vistas.

Por todo ello y no habiéndose acreditado la adquisición de la servidumbre en virtud de título, solo es posible justificar su adquisición mediante el instituto de la usucapión.

TERCERO.- El Tribunal Supremo en sentencia 1 de octubre de 1993 manifiesta:"Conocida es la clasificación legal de las servidumbres (art.533 ) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer algunas cosas, o la de hacerlas por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohibe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos...".

Asimismo el TS, ha indicado en S. 23-05-1985 que el inicio para la adquisición por prescripción de la servidumbre de luces y vistas (en pared propia), ha de situarse en el momento que por el dueño del predio dominante se impida al del sirviente edificar en contigüidad a la pared en donde están abiertos los huecos o ventanas.

Ese momento inicial de plazo de prescripción es el denominado acto obstativo, por el que el dueño del predio dominante prohíbe mediante un acto formal (por ejemplo requerimiento para no edificar, interdicto de obra nueva...) al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre. De no existir el acto obstativo, el plazo para la usucapión de la servidumbre no da comienzo, siendo un acto meramente tolerado que no genera derecho.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso resulta que el hecho de que la primitiva edificación dispusiera de ventanas, no supone que se adquiriera entonces ni que se haya adquirido después el derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca del actor, al no constar ni acreditarse acto obstativo alguno a partir del cual hubiera dado comienzo el plazo de usucapión, por lo que el solo transcurso de años con huecos abiertos en la edificación, y la existencia de obras de reforma conservando y/o aumentando aquellos no basta para justificar la adquisición de la servidumbre.

La parte demandada señala la existencia de proyecto visado en 1998 en el que consta la existencia de diversas ventanas, pero lo cierto es que no ha justificado la existencia de acto obstativo que permita el inicio del cómputo de plazo para la adquisición de la servidumbre mediante su prescripción.

CUARTO.- Por otra parte se invoca el carácter inmemorial de la primitiva construcción y la existencia en ella de ventanas. A este respecto conviene recordar que el régimen anterior al CC no permitía la adquisición de la servidumbre. Ahora bien si los huecos estuvieran abiertos antes de la promulgación del Código Civil (Disposición adicional 1ª ) podrían seguir manteniéndose abiertos en la misma forma en que lo estuvieron bajo el imperio de la legislación anterior, sin que puedan ser modificados o alterados amparándose en ese pretendido derecho real que no ha sido adquirido, pues se trata de simples huecos de tolerancia y sin perjuicio del dueño de la finca contigua a disminuir o anular las luces o vistas, edificando libremente o dando mayor elevación a las construcciones ya existentes. Para la apreciación de la inmemorialidad es preciso que la antigüedad de la edificación en la que se ubiquen los huecos y que éstos sean anteriores a la entrada en vigor del CC.

Lo cierto es que la alegación de inmemorialidad se hizo en el escrito de contestación a la Demanda, refiriéndose solo a una antigüedad de la edificación superior a 30 años. La primera referencia a la inmemorialidad por referencia al CC, se hizo en el informe final de la 1ª instancia, reiterándose en el escrito de recurso. Lo cierto es que esa ausencia de alegación en tiempo oportuno de la inmemorialidad impidió su contradicción en la 1ª instancia y quizás por ello su falta de expresa mención en la sentencia de instancia.

En todo caso no se ha acreditado fehacientemente la inmemorialidad pues:

-no consta la existencia y características de las ventanas primitivas en relación a las actuales.

-aunque en el titulo de dominio aportado por la parte demandada (EP de 1957) en el que pretende justificar esa antigüedad refiere que el título de la vendedora es el de herencia de su padre fallecido hace 71 años, consta como simple manifestación de parte y el título aportado es una mera fotocopia.

- el título aportado por la parte demandada se refiere a una casa de una sola planta, cuando la edificación actual de la parte demandada es de 2 plantas con diversos huecos.

-la prueba testifical del Arquitecto señala que "a ojo de buen cubero puede tener esa antigüedad (120 años)", pero esta afirmación no es en absoluto técnica tanto por la propia mención que se realiza, como por la falta de toda referencia a datos de los que extraer esa afirmación (antigüedad materiales, técnica constructiva etc) y tampoco justifica la antigüedad y características de los huecos.

Por todo ello y no habiéndose acreditado por la parte demandada la adquisición de la servidumbre de luces y vistas, ni la inmemorialidad de estas, procede confirmar al respecto el pronunciamiento realizado en la instancia, así como el correspondiente a los alfeizares de las ventanas.

QUINTO.-Respecto de la servidumbre de desagüe, cabe señalar que la parte actora afirmó que en el tejado de la pared norte de la casa de los demandados, las tejas vuelan sobre la propiedad de la parte actora y vierten el agua en ella. Además que las tejas se han colocado volando unos 25 cm. sobre el patio del actor. Pide la declaración de inexistencia de servidumbre de desagüe de tejados, cubiertas o aleros que vuelan sobre el patio de la finca del demandante y la condena a suprimir el alero y parte del tejado de su pared que sobrevuela el patio del actor y a recoger las aguas de su tejado de forma que no caigan sobre la finca del demandante.

La parte demandada afirmó que el demandado ha mantenido estrictamente la servidumbre de aguas que venía teniendo la casa- En el doc 3 contestación fue aportado proyecto de reforma de la casa de la parte demandada fechado en 1998 realizado por el Arquitecto D. Alexander en el que consignó la existencia de este tipo de servidumbre.

La sentencia de instancia ha estimado las pretensiones actoras bajo los mismos argumentos que en la servidumbre de luces y vistas.

Lo cierto es que la servidumbre de alero de tejado y desagüe a diferencia de la de luces y vistas si puede adquirirse por el mero transcurso del tiempo (artículo 538 del Código Civil ) al tratarse de una servidumbre positiva, sin precisar acto obstativo o contradictorio para iniciar su cómputo.

SEXTO.-En el presente caso consta la antigüedad de la vivienda ahora de la parte demandada, la existencia de Proyecto de reforma de 1988 en el que ya se reflejaba expresamente la existencia de servidumbre de aguas existente. El Arquitecto autor de ese Proyecto en prueba testifical fue preguntado sobre¿ si el tejado de la casa de D. Armando contaba antes de la reforma con desagües vertientes desde los tejados cuyas aguas pasaban por el fundo vecino perteneciente a Don Narciso , el cual era predio sirviente a estos efectos, ¿para precisar dichos desagües según los datos que obren en sus archivos, si los mismos se han mantenido con la reforma de la casa?, ¿si asimismo se ha mantenido la disposición antigua de la cubierta?,¿si las tejas de la fachada norte de la casa de Don Armando , anteriormente volaban sobre el patio de D. Narciso y se ha mantenido la disposición y medidas? .

A estas preguntas respondió: "si vertían aguas, no recuerda si tenían canalón o no. Que no recuerda si se han metido canalones o no. Que la disposición de la cubierta no se ha mantenido, se ha variado algo. Que no se acuerda si la teja ha quedado muy pegada o volando, cree que quedó casi pegada".

A la pregunta de la parte actora sobre ¿si toda la cubierta o tejado es de nueva construcción, habiéndose realizado igualmente en el año 2000?, respondió:" que es cierto".

Finalmente señalar que la obra de reforma realizada ha mantenido la línea de fachada preexistente en la planta baja de material de adobe, esta línea de fachada ha tenido que ser respetada en el alzado de la 2ª planta, de modo que acreditado el desagüe de la finca de la parte demandada sobre la colindante propiedad de la parte actora, la cubierta necesariamente ha tenido que desaguar en la de la parte demandada y siendo así que no consta si aquella ha sido realmente agravada con la nueva obra, por mas que se diga que se ha modificado ligeramente la configuración de la cubierta, debemos concluir que la servidumbre de desagüe y alero había sido adquirida mediante usucapión y en consecuencia procede en este aspecto estimar el recurso formulado.

SÉPTIMO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Armando contra la sentencia dictada en fecha 23-5-2007 por el Juzgado de 1ª instancia de Lerma, acordamos su revocación dictando otra por la que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la representación legal de Narciso contra Armando condenamos a la parte demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones: 1.- Se declara que el inmueble sito en la DIRECCION001 nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Mahamud, no tiene derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el patio de la finca del demandante en el nº NUM002 de la DIRECCION001 . 2.-Que se condena al demandado a cerrar los huecos de las siguientes fachadas: las dos ventanas de la fachada que refleja la fotografía aportada como documento nº 3 de la demanda (llamada fachada este por el actor y fachada oeste por el demandado, pero que en realidad se están refiriendo a la misma fachada) ventanas situadas en la planta primera y planta de entrecubiertas.- la ventana de la fachada norte trasera de la casa del demandado sita en la planta primera.3.- Que se condena al demandado igualmente a eliminar los alféizares de las ventanas de la planta primera de las dos fachadas anteriores.4-. Se condena al demandado a hacer las obras necesarias para dar cumplimiento a lo expuesto en los numerales anteriores. 5-. Por último y admitido que el hueco antiguo abierto en la planta baja de la fachada trasera es de mera tolerancia, se declara el derecho del actor a elevar en su día muro que pudiere tapar el consiguiente hueco de mera tolerancia, cuyos requisitos para la prescripción no se han acreditado de contrario, y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.