Sentencia Civil Nº 374/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 28/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 28/2009 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 824/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 374/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 824/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, a instancia de D. Raúl representado por el Procurador Sr. Bach Ferre, contra Dª. Almudena representada por la Procuradora Sra. De Lara Cidoncha; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo Acordar y Acuerdo la DISOLUCIÓN por causa de DIVORCIO, del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes DOÑA Almudena y DON Raúl , con todos los efectos legales inherentes y en especial: -acordar a disolución del matrimonio por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. -la patria potestad respecto de la hija menor de edad Sara será compartida, si bien se atribuye la guarda y custodia a la madre. -en cuanto al régimen de visitas que se establece a favor del padre, será de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 19:00 horas y la mitad de los períodos vacacionales coincidiendo con el calendario escolar, alternándose los progenitores en dichas mitades cada año. -en el ámbito de las medidas patrimoniales, en cuanto al domicilio y ajuar doméstico, se atribuye a la esposa e hijos en su compañía. -en cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos, el padre deberá contribuir a los alimentos de Israel en la cantidad de 100 euros mensuales y a los de Sara en la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos por meses dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre al efecto y actualizable conforme a IPC. -en cuanto a la pensión compensatoria, el Sr. Raúl deberá contribuir en la cantidad de 150 euros mensuales hasta Diciembre de 2012. Esta cantidad será pagadera por meses dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa al efecto y actualizable conforme al IPC. -finalmente, cada uno de los litigantes contribuirá a los gastos de la familia con el pago en la mitad de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar y en la misma proporción a las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, seguro de hogar e I.B.I.; los gastos de comunidad deberá atenderlos la esposa a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandante, que pretende que no se fije pensión a favor del hijo común Israel, mayor de edad, ni pensión compensatoria para la ex-esposa. Ésta pide la confirmación, igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Debe partirse de lo acreditado en autos, según lo cual el padre está en el desempleo, con una prestación de 1.100 euros al mes, hasta septiembre de 2009; antes tenía un sueldo de 1.300 euros. La madre, por su trabajo de 13 horas semanales, cobra 411 euros al mes. Israel, de 21 años, tiene un sueldo de 700 euros al mes.

TERCERO.- El sueldo del hijo supone claramente su incorporación al mercado de trabajo y la percepción de una cantidad que debe serle suficiente para subsistir, si se compara con los ingresos de sus padres. En vista de ello no procede fijar una pensión a su favor según el artículo 76.2 del Codi de Família (CF ), en relación con los artículos 259 y siguientes del mismo texto legal.

CUARTO.- Esas mismas circunstancias económicas también llevan a la reducción de la pensión compensatoria del artículo 84 CF , pues si bien la situación de la ex-esposa es peor que la del ex-esposo, la pensión de 150 euros al mes fijada en sentencia de primera instancia es ligeramente excesiva para re-equilibrar la situación, teniendo en cuenta además la pensión de 250 euros al mes para la hija menor, y debe establecerse en 100 euros al mes. Dado que la apelada no discute el límite temporal fijado, éste debe quedar al margen del objeto de esta apelación, según el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

QUINTO.- La sentencia de instancia debe ser matizada, para evitar problemas interpretativos futuros en ejecución, en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar "a la esposa e hijos en su compañía". A tenor del artículo 83.2.a CF , que resulta aplicable al caso, y no el artículo 96 del Código Civil estatal que cita la sentencia, la atribución del uso se limita al ex-cónyuge y no incluye a los hijos.

Igualmente procede otra matización porque la sentencia ha omitido que la actualización de pensiones será anual.

SEXTO.- La estimación parcial de la apelación conlleva la improcedencia de condena en cotas de la alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Raúl -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de BADALONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Almudena y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que

declaramos que no ha lugar a pensión alimenticia para el hijo mayor, Israel;

fijamos en cien (100) euros la pensión compensatoria mensual a favor de la apelada, con igual límite temporal y sistema de pago que en la sentencia apelada, y se entenderá anual la actualización de pensiones prevista;

matizamos la sentencia apelada suprimiendo de su fallo la mención "e hijos en su compañía".

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.