Sentencia Civil Nº 374/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 179/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00374/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002812/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 179/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 580/2006

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 70 DE MADRID

De: OFICINA ESPAÑOLA DE ASEGURADORES DE AUTOMÓVILES

Procurador: NURIA MUNAR SERRANO

Contra: Amanda , Erica , Martina

Procurador: ELENA PUIG TURÉGANOD, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 580/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada la entidad OFICINA ESPAÑOLA DE ASEGURADORES DE AUTOMÓVILES, representada por la Procuradora Sra. Dª Nuria Munar Serrano y defendida por Letrado, y de otra como apeladas demantadantes, Dª Amanda , representada por la Procuradora Sra. Dª Elena Puig Turégano y defendida por Letrado, y Dª Erica , en su propio nombre y derecho, actuando en representación de su hija menor, Dª Martina y en demanda reconvencional de recurso, las mismas partes indicadas rpeviamente con idénticas representaciones y defensas, ocupando las posiciones procesales contrarias, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 70 de Madrid, en fecha 1 de Abril de 2.008, se dictó Sentencia Nº 93, posteriormente aclarada pos Auto de fecha 28 de Abril de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Qeue estimando en parte la demanda presentada por Doña Elena Puig Turégano en nombre y representaciónd e Doña Erica , quien actúa en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Martina , así como de Doña Amanda , en reclamación de 155.058,79.- euros por daños y perjuicio, más itnereses sancioandores de 20% anual, contra la Oficina Española de Aseguradores de Automoviles (OFESAUTO), que reconocer la responsabilidad en el sineistro del vehículo francés y su obligación de indemnizar por cuenta del bureau de dicha nacionalidad, debo condenar y conden a la demandada a que abone a la parte actoara la cantidad de 46.212,09.- euros, de cuya cabtidad correspondena la priemra 12.055,47.- euros, a la segunda 30.217,99.- euros y a la tercera 3.938.- euros, más el interés sancionador del 20% anula de dichas cantidades vengados desde la fecha dela ccidente, 12 de Septiembre de 2003, al de la consignación de los 46.212,09.- euros, 15 de marzo de 2006. Todo ello sin imposición de costas.

AUTO DE ACLARACIÓN: "SE RECTIFICA LA SENTENCIA, de 01-04-08 , en els entido de incluir como condeno en su fallo además de lo que consta en la misma la cantidad de 7.430,73 euros en concepto de gastos a favor de Dª Erica en consonancia con el fundamento de derechos egundo y el error mecanográfico padecido que donde se dice en lo referido al interés "anula" debe decir "anual"."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por ambas partes. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 15 de Abril de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de Mayo de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 12 de septiembre de 2.003, a la altura del punto Kilométrico 18,600 de la carretera M-40 de Madrid, se produjo una colisión entre el vehículo con matrícula Y-....-YO , conducido por Doña Mª Erica , y el vehículo con matrícula ....-JI-.... , propiedad de D. Jeronimo , conducido por D. Romeo .

La colisión se produjo por alcance, siendo impactado el primer vehículo mencionado, en su parte trasera, por el otro vehículo, que circulaba tras él.

A consecuencia de ello, resultaron lesionadas Doña Erica , Doña Amanda y Doña Martina .

La Procuradora Doña Elena Puig Turegano, en representación de Doña Erica , en su propio nombre y en el de Doña Marta y Doña Amanda , formuló demanda, contra D. Romeo y la entidad de seguros "Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (OFESAUTO), interesando la cantidad de 155.058,79 ?.

La sentencia de fecha 1 de abril de 2.008 , aclarada mediante auto de 28 de abril de 2.008 , estimó parcialmente la demanda, condenando a OFESAUTO a abonar a la parte actora la cantidad de 46.212,09 ?, además de 7.430,73 ?, más el interés sancionador del 20% anual, devengado desde la fecha del accidente hasta la fecha de consignación.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, siendo objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por OFESAUTO se centra en la infracción de los puntos 4 y 8 del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , el cual dispone lo siguiente:

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

4.- La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 %; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 %...

8.- No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable..."

La sentencia dictada en 1ª Instancia condena a OFESAUTO a abonar el interés sancionador del 20% anual de la cantidad de 46.212,09 ?, devengado desde la fecha del accidente, 12 de septiembre de 2.003, hasta la fecha de la consignación, 15 de marzo de 2.006.

A la vista de lo establecido en el punto ocho del referido precepto y del pronunciamiento contenido en la sentencia sobre los intereses, entendemos adecuado el devengo de los mismos hasta el momento de la consignación y no del ofrecimiento, como pretende la parte recurrente, puesto que la consignación de la cosa debida, en la forma legalmente establecida, es el único medio que libera al deudor de su responsabilidad y obligación, a tenor de lo preceptuado en los artículos 1.176, 1.177 y 1.178 del C. Civil .

En lo que respecta a la aplicación del 20% anual, en función del contenido del punto cuatro del artículo mencionado, hemos de remitirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencias de 1 de marzo de 2.007 y 10 de julio de 2.008 , entre otras, se decanta por la existencia de tramos o tipos diferenciados, pronunciándose la primera de las resoluciones citadas en los siguientes términos: "Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento". En definitiva, nos encontramos ante una interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, distante de la postura del tramo único, en la que se apoya la sentencia recurrida.

En definitiva, la liquidación de intereses ha de ser practicada, en su día, aplicando la interpretación dada por el Tribunal Supremo al artículo 20 L.C.S ., procediendo, por tanto, la estimación del recurso de apelación sobre este extremo concreto.

TERCERO.- La parte actora plantea varios motivos de apelación, refiriéndose los dos primeros a la prueba pericial del médico forense, inicialmente a la infracción del artículo 498-3ª L.O.P.J ., al considerar que la función del médico forense es incompatible con "cualquier actividad pericial privada", lo cual se encuentra fuera de toda duda.

No obstante, el hecho de que se una a los autos el informe médico forense y se traiga a dicho profesional, como perito, al efecto de que ratifique el informe elaborado en el procedimiento penal y realice las aclaraciones que interesen las partes, todo ello a instancia de una de ellas, no conlleva que el forense haya actuado como un perito privado, sino que la finalidad perseguida es hacer valer en el procedimiento civil, que nos ocupa, un medio de prueba, especialmente trascendente, que ya ha sido practicado en un procedimiento penal previo.

No podemos obviar que dicho medio probatorio fue propuesto por "OFESAUTO" en la contestación a la demanda, teniéndose por anunciado en providencia de fecha 10 de noviembre de 2.006. Con posterioridad, en la audiencia previa, celebrada en fecha 27 de marzo de 2.007 , fue propuesta la misma prueba, siendo admitida en dicho acto; a pesar de su admisión, la parte actora no interpuso recurso de reposición ni recusó (artículo 124 L.E .Civ.) ni tachó al perito (artículo 343 L.E .Civ.). Por tanto, si la parte actora no evidenció su oposición a la admisión de la prueba pericial del médico forense, en primera instancia, entendemos que no puede plantear "ex novo" esta cuestión por la vía del recurso de apelación. Además, hemos de precisar que la práctica de la pericial a que nos venimos refiriendo fue acordada como diligencia final, en virtud de lo dispuesto en el artículo 435 L.E .Civ, según deriva del auto dictado en fecha 9 de octubre de 2.007 , lo que pone de manifiesto que el Juzgador ha considerado necesaria dicha prueba para resolver la cuestión litigiosa.

El hecho de que el Juzgador base los pronunciamientos de la sentencia en el informe elaborado por el médico forense, resulta totalmente lógico, sobre todo si tenemos en cuenta que en muchos puntos es contradictorio con el informe de parte que fue aportado por la actora, al considerar que el informe forense ofrece una mayor garantía de objetividad, pues sin perjuicio de la argumentación del recurso de apelación, no constituye, en ningún caso, un informe de parte.

Si bien es cierto que el forense, que comparece ante el Juzgado en el acta de diligencias finales de fecha 3 de diciembre de 2.007 , no ve inicialmente a las lesionadas, sí las examina con posterioridad, además ratifica los informes emitidos previamente por otro médico forense.

En consecuencia, no cabe estimar los motivos de apelación referidos a la pericial médico forense que fue admitida y practicada en autos.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del factor de corrección del 17,60 % sobre las secuelas y los días de baja de Doña Erica y del 10% con respecto a Doña Amanda , por encontrarse esta última en edad de trabajar, cabe indicar que es necesario la acreditación de la existencia de perjuicios económicos derivados de los días de incapacidad para la realización del trabajo habitual, así como su cuantificación. Y dado que en el supuesto que nos ocupa no contamos con dicha acreditación, no cabe aplicar los factores de corrección pretendidos por la parte recurrente.

QUINTO.- A través del recurso de apelación, se solicitan gastos generados por Doña Erica por utilización de taxis, atendiendo a los documentos números 82 a 110, aportados con la demanda, y los gastos médicos reflejados en el documento número 111, por importes de 274,40 ? y 219,80 ? respectivamente.

Sin duda, el recurrente fundamenta su petición en la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia, a tenor de lo preceptuado en el artículo 218 L.E .Civ., según el cual las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito y "harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Partiendo del precepto anterior, no podemos obviar que si cualquiera de las partes considera que la sentencia dictada ha omitido un pronunciamiento planteado en la demanda, contestación o reconvención podrá solicitar su aclaración, según lo establecido en el artículo 215.2 , el cual dispone que "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

En el presente supuesto, la parte que ahora solicita los gastos indicados, a través del recurso de apelación, no interesó, en su día, la aclaración de la sentencia con la finalidad de que se efectuase pronunciamiento sobre dichos extremos, por tanto no resulta factible que realice dicho planteamiento en este momento procesal.

SEXTO.- Otro de los motivos de apelación entiende que la sentencia incurre en error en cuanto a la valoración del informe médico aportado con la demanda.

A dichos efectos, como se ha indicado en el fundamento de derecho tercero, consideramos adecuado que la sentencia haya tomado, como base de sus pronunciamientos, el informe médico forense, habida cuenta las discrepancias existentes entre este último y el informe de parte aportado con la demanda, al entender que ofrece mayores garantías de objetividad, como hemos apuntado anteriormente.

Si bien, atendiendo a las aclaraciones del médico forense a las preguntas formuladas por las partes y al contenido del documento aportado con la demanda con el número 63, ha de aumentarse la indemnización por las lesiones de Doña Martina , ya que su periodo de curación no es de 301 días sino de 390 días. El referido documento fue elaborado en el Centro Clínico de Valdemoro en fecha 7 de julio de 2.005, especificándose en el mismo que persiste dolor en la articulación, refiriendo persistencia de hipoestesia en las extremidades inferiores.

En consecuencia, se procederá a la revocación de la sentencia de instancia, incrementando la cantidad a que ha sido condenada la demandada en 2.349 ,60 ?, que resulta de los 89 días más de curación con respecto a Doña Martina .

SÉPTIMO.- En cuanto al interés sancionador fijado en la sentencia recurrida, nos remitimos a lo dicho sobre este punto en el fundamento de derecho segundo, produciéndose su devengo desde la fecha del accidente hasta el momento de la consignación.

OCTAVO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, en representación de la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Puig Turegano, en representación de Doña Erica , contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2.008 , aclarada mediante auto de 28 de abril de 2.008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 580/2.006; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Se suprimen las cantidades a que ha sido condenada la demandada en la sentencia de 1ª Instancia y en el auto de aclaración. Siendo condenada la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles a abonar a la parte actora la cantidad total de 55.992,42 ?.

2.- Se aplicará a dicha cantidad el interés sancionador derivado del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, según la interpretación reflejada en el fundamento segundo de la presente resolución, devengándose desde la fecha del accidente hasta el momento en que se llevó a cabo la consignación.

3.- Sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia.

4.- Asimismo, no se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 179/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.