Sentencia Civil Nº 374/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 293/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00374/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 293/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veintiséis de junio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 652/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 293/2008, en los que aparece como parte apelante Braulio , y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 28 de diciembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Doña María José Bueno Ramírez en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya S.A. contra Braulio , representada por el Procurador D. Juan Miguel Sánchez Masa, debo condenar y condeno al demandado a pagar al actor en la cantidad de 73.295'97 euros, intereses legales desde la demanda, así como a las costas procesales causadas.".

El día 16 de enero de dos mil ocho se dictó auto que dispone: "Se subsana la omisión involuntaria advertida en la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007 , en los siguientes términos: en la parte dispositiva de dicha sentencia debe añadirse "se desestima la demanda reconvencional con imposición de costas al demandado.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, aclarada por Auto de 16 de enero 2008 , que ha estimado en su integridad la demanda interpuesta por "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." contra DON Braulio , y desestimado la reconvención formulada por este último, en los términos que se reproducen en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se ha alzado la representación procesal del demandado que articula su recurso alegando:

En relación a la demanda:

- Error en la apreciación de la prueba.

- Aceptación tácita de BBVA.

- Infracción del artículo 7 del Código Civil .

- Abuso de derecho.

En relación a la reconvención:

-Error en la apreciación de la prueba.

-Costas

SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, se combate, en primer término, los pronunciamientos relativos a las excepciones procesales opuestas en la instancia: falta de legitimación activa, y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a la primera de las excepciones, debe ser desestimada de plano desde el punto y hora que la parte apelante admite (página 2 del escrito de recurso) que existió una subrogación automática por "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." de "Financiera Bancobao" en todos los derechos y obligaciones de la financiera (incluidas las acciones para solicitar el reintegro de cantidades retenidas por el apelante), así como a la vista de la reconvención formulada que implica necesariamente el reconocimiento de la legitimación pasiva, según resulta de sus propios términos.

En cuanto a la segunda de las excepciones, entendemos que ha sido incorrectamente planteada. En ningún caso la sentencia que recaiga en este procedimiento puede afectar a las dos personas que la apelante considera que debieron ser necesariamente demandadas: Don Leonardo y Don Teodulfo .

TERCERO: En cuanto al fondo del asunto, vuelve la parte apelante a cuestionar la validez del documento nº 1 de la demanda, siendo así que ha reconocido la subrogación de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." en todos los derechos y obligaciones de "Financiera Bancobao". Cuestión distinta es que DON Braulio adeude al Banco las sumas que reclama lo que nos lleva al examen del resto de las alegaciones del motivo y a los distintos asuntos respecto de los cuales se niega el recobro.

Así, en cuanto a los asuntos a) y f) nada se alega en el escrito de recurso, por lo que el pronunciamiento sobre los mismos debe reputarse firme.

En cuanto al asunto b), Ascension y otros, el documento nº 4, cuya autenticidad no ha sido impugnada por el apelante en la instancia, es cierto que está firmado por Don Leonardo , fallecido, pero está extendido en membrete del despacho de Abogados del recurrente. Correspondía a éste acreditar la ausencia de relación del firmante del recibí con el citado despacho profesional, cosa que no ha hecho el recurrente, limitándose a alegaciones exentas de toda prueba.

En cuanto al asunto c), Transportes Basantas e Hijos, S.L. consta por la documentación aportada (documento nº 5) que la cantidad de 2.670.032 pesetas, fueron percibidas por DON Braulio y no por "Financiera Bancobao" como se afirma en el recurso.

Dicha cantidad, al igual que ocurre con el resto de las percibidas por el letrado apelante, no pueden ser retenidas, ni compensadas con supuestas minutas adeudadas, al no constar autorización expresa para ello.

En cuanto al asunto d), Lourdes y otros, DON Braulio retuvo la cantidad de 602.876 pesetas con el pretexto de abonar a la Procuradora de los tribunales Doña Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld la factura de derechos por su intervención en la primera instancia. Sin embargo, consta en autos que el Letrado no hizo el pago que se había comprometido a efectuar y que la citada cantidad fue abonada por "Financiera Bancobao".

En cuanto al asunto e), Toju, S.A., a nuestro juicio no ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad del letrado apelante, ya que el documento nº 11 de la demanda, único aportado en autos por la actora, manifiestamente insuficiente dados sus términos hipotéticos para considerar acreditada retención por DON Braulio de la cantidad de 500.000 pesetas que se reclama.

CUARTO: Cuestiona igualmente la parte recurrente que la sentencia apelada no haya compensado las sumas reclamadas con los honorarios devengados en los distintos expedientes a favor del letrado apelante.

Como acertadamente señala la parte apelada, el Letrado apelante no tiene un derecho privilegiado de retención sobre las cantidades obtenidas en los distintos expedientes, que son propiedad exclusiva de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", ni puede proceder a compensar con ella las minutas de los servicios prestados en los citados expedientes en la cantidad que estime por conveniente, ni es posible una compensación judicial, pues, al no encontrarnos en un procedimiento privilegiado de cuenta jurada, deberá el actor probar tener derecho al cobro de las cantidades en la que suma que afirma le son adeudadas, sin que los documentos elaborados unilateralmente por el letrado apelante (minutas y el documento denominado regularización de expedientes, sean título suficiente por sí mismos para acreditar la existencia de un derecho crédito reales, vencidos y exigibles frente a la mercantil actora, por lo que no resultan aptos para la compensación que se pretende, todo ello sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder contra "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." por los servicios profesionales prestados en los citados expedientes.

QUINTO: Alega igualmente la parte apelante que existió una novación de la obligación mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazarla. Entiende que existió consentimiento tácito que se manifestó por el silencio durante más de seis años y medio.

El motivo no puede ser acogido. La novación no puede presumirse, ni derivarse del mero silencio de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", sino que la voluntad novadora debe ser expresa, o derivarse de un acto inequívoco. El silencio no lo es, como tampoco el mero transcurso del tiempo, siempre y cuando las acciones derivadas del contrato no hayan prescrito, que no es el caso.

SEXTO: En cuanto al último motivo relativo a la demanda principal se alega abuso de derecho, retraso desleal y conducta antisocial de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.". Basa su alegación en la inequívoca voluntad de las partes de compensar.

Debemos señalar una vez más que el actor no ha probado la autorización para compensar, que no puede presumirse de los actos de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.".

No incurre en abuso de derecho quien reclama el reintegro de cantidades percibidas por un letrado, que, como se ha probado, retuvo sin consentimiento de su principal.

SÉPTIMO: En cuanto a la demanda reconvencional, debemos señalar que, habiéndose contratado por "Financiera Bancobao", cuyas obligaciones ha asumido "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." los servicios profesionales de DON Braulio para la defensa jurídica en los asuntos judiciales a los que se refiere la reconvención y otros, hay que entender que nos encontramos ante un supuesto de servicios profesionales continuados, aunque afecten a múltiples procedimientos, por lo que no pueden dividirse, de tal modo que el plazo de prescripción empezó a correr el día 9 de junio de 2004, fecha en la que "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." comunica al Letrado apelante la revocación de su mandato profesional, de tal modo que al tiempo de formularse la demanda reconvencional, 15 de septiembre de 2004, la acción no estaba prescrita:

Dicho esto, deberemos examinar las distintas partidas reclamadas en la reconvención:

- Saldo acreedor del letrado resultante de la compensación de las minutas acreditadas de Coinsa, S.L. a las cantidades acreditadas de los deudores por importe de 1.640.431 pesetas. No puede ser admitido, pues, como hemos señalado, no cabe la compensación pretendida, sin que el principio de congruencia permita reconocer ninguna otra cantidad por causa de pedir distinta a la compensación alegada.

- Minutas por actuaciones profesionales reclamadas en facturas 4/09/97, 17/01/01, 11/03/1999, 5/5/99, 26/05/00 y 23/01/2001.

Deben ser aceptadas, pues "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." no ha negado los servicios profesionales por la que se expiden; no pueden considerarse prescritas, y no puede prosperar la alegación de que desconoce si los servicios han sido autocobrados por la improcedente retención de fondos, pues, por un lado, la prueba del pago corresponde al deudor (artículo 1900 del Código Civil ), y en todo caso, se condena al demandado reconviniente a devolver las cantidades que se ha probado han sido indebidamente retenidas.

- Minutas por tasaciones de costas T. de la Cuadra y Coinda: no se consideran acreditados los servicios profesionales cuyo pago reclama de la documentación aportada por el reconviniente, siendo así que no han sido reconocidos por "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.".

OCTAVO: Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por DON Braulio , así como el acogimiento en parte de las demandas principal y reconvencional, y, procediendo a la liquidación de los efectos económicos del contrato de servicios profesionales que vinculaba a las litigantes, declarar que DON Braulio " adeuda a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." la suma de 70.290.91 Euros por cantidades indebidamente retenidas, y que esta última adeuda al reconviniente la suma de 11.111.22 Euros por servicios profesionales no abonados, de tal modo que compensando ambas cantidades y liquidando con ello definitivamente los efectos económico del contrato de prestación de servicios profesionales que ligaba a los litigantes, debemos declarar la existencia de un saldo en favor de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." de 59.179,69 Euros, cantidad que deberá ser abonada por DON Braulio .

Dicha cantidad devengará únicamente el interés de la mora procesal de esta cantidad desde la fecha de la presente resolución, puesto que hasta esta fecha no se han liquidado definitivamente las relaciones económicas entre las partes derivadas del contrato de servicios profesionales que les vinculaba, habiendo ambas partes incumplido la parte que les incumbía en el contrato, por lo que ninguna de ellas puede exigir de la contraria el interés de demora del artículo 1.108 del Código Civil .

NOVENO: No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Braulio contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007 , recaída en los autos de juicio ordinario seguido con el nº 652/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y, en su lugar:

- Estimamos parcialmente la demanda rectora de los presentes autos.

- Estimamos parcialmente la reconvención.

- Condenamos a DON Braulio a que pague a "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." la cantidad de 59.179,69 Euros, en concepto de liquidación de los efectos económicos del contrato de servicios profesionales que ligaba a los litigantes, una vez efectuada la compensación de las cantidades recíprocamente adeudadas, cantidad que devengará el interés de la mora procesal desde la fecha de la presente resolución.

- No se hace expresa declaración sobre las costas originadas en ninguna de las dos instancias, debiendo cada parte soportar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.