Sentencia Civil Nº 374/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 106/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 106/1010-3.ª

Juicio Ordinario núm. 995/2008

Juzgado de Mercantil núm. 2 Barcelona

SENTENCIA núm. 374/2010

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, por virtud de demanda de Gaucho Oriental 2007, S.L. contra Rodríguez Viceconte 2006, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 7 de octubre de 2009.

Ha comparecido en esta alzada la apelante Rodríguez Viceconte 2006, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Lois y defendida por el letrado Sr. Cañizares Juárez.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Don Ángel Joaniquet Ibarz, procurador de los Tribunales y de Gaucho Oriental 2007 , S.L., contra Rodríguez Viceconte 2006, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Doña María Paz López Lois, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales">.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación Rodríguez Viceconte 2006, S.L. y Gaucho Oriental 2007, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida , tras lo cual elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial, en la que se turnaron a la sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día 6 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto de la controversia en esta apelación

El objeto del proceso de instancia está constituido por una acción de competencia desleal, acción que trae causa del incumplimiento por parte de la demandada del contrato suscrito en fecha 13 de junio de 2007 por la actora por el que le transmitía la titularidad de un negocio de restauración sito en Segur de Calafell y en el que la demandada se comprometía expresamente a no abrir durante el plazo de los tres años siguientes otro establecimiento de hostelería con el nombre "La Pampa Mía" o con el nombre "Las Churrasquera" , ni por sí mismo ni a través de terceros, en el mismo término municipal. En la demanda se adujo que la demandada incumplió el contrato al abrir en la propia localidad un nuevo local con el nombre "Pampa Mía".

La demandada se opuso alegando la excepción de prescripción, atendido que desde que se produjo el incumplimiento contractual había transcurrido más de un año, pretensión que fue acogida en la Resolución recurrida, que absolvió íntegramente de la demanda a la parte demandada sin hacer imposición de las costas. También adujo otras cuestiones de fondo en las que más adelante se entrará.

Frente a la resolución antes referida recurrieron ambas partes: (i) la demandada absuelta impugnando el pronunciamiento relativo a las costas; (ii) la actora discrepando de que hubiera transcurrido el plazo de prescripción establecido en el art. 21 LCD . En opinión de la actora, al contrario de lo que se ha considerado por parte del Sr. Juez de primera instancia , es de aplicación en el caso la doctrina jurisprudencial sobre la actuación continuada, particularmente cuando el pacto prohibitivo de la competencia se extiende a un período de tres años, de manera que no puede considerarse prescrita la acción de competencia desleal por el mero hecho de que el incumplimiento del pacto de no hacer competencia fuera incumplido más de un año antes del ejercicio de la acción de competencia desleal.

SEGUNDO. Sobre la prescripción

1. En la Sentencia de primera instancia se ha considerado que existe prescripción por dos razones:

Primera, porque no resulta de aplicación en el caso la doctrina jurisprudencial sobre los actos continuados, atendido que la obligación contractualmente asumida por los demandados no puede considerarse propiamente un pacto de no competir sino que , en realidad, se trata de una obligación muy concreta: no abrir un local con las denominaciones "La Pampa Mía" o "Las Churrasquera" , de manera que la sola apertura del local comporta la existencia del ilícito concurrencial.

Segunda , porque la actora admitió haber tenido conocimiento de la apertura del local denominado "Pampa Mía" en julio de 2007 y no planteó su demanda hasta diciembre de 2008.

2. En la STS 18 enero 2010 puede considerarse condensada la doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación en el caso. En ella se dice lo siguiente: "En la aplicación de la Ley 3/1.991 la jurisprudencia también ha distinguido, a efectos de la prescripción, entre actos plurales, cada uno de los cuales realiza el tipo desleal , y actos únicos pero continuados.

A la prescripción de las acciones generadas por infracciones plurales y repetidas en el tiempo se refirió la Sentencia de 30 de mayo de 2.005 que, sobre un supuesto de venta a pérdida destacó que " como muy bien dice la Sentencia del Tribunal, la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que para poder atenderla..., hay que situarla en uno de esos periodos del tracto... ". También lo hizo la Sentencia de 29 de diciembre de 2.006 , respecto de la infracción de la exclusiva atribuida a una concesionaria del servicio público de transporte de viajeros entre dos poblaciones, al declarar que no hay en el tenor literal del artículo 21 "ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero " así como que " la regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal , sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores ". Y , también, la Sentencia de 23 de noviembre de 2.007 que, respecto del comportamiento desleal consistente en poner en el mercado productos con signos susceptibles de generar confusión entre los consumidores sobre el origen empresarial, negó la prescripción de " la acción de cesación cuando se trata... de una serie intermitente de actos", ya que "el de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto... ".

Al segundo supuesto se refirió la sentencia de 16 de junio de 2.000 , en relación con la apertura de una oficina de farmacia sin respetar los horarios señalados por el ente colegial, destacando que " no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata, por tanto,... de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo , sino de un actuar presente, por lo que, en aras del principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción , ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1.991 ". Igualmente lo hizo la Sentencia de 29 de junio de 2.007 , referida a la explotación de una situación de dependencia y venta a pérdida, pues señaló, bien que "ex abundantia", no sólo que la posibilidad de ejercicio de la acción "perdura al renovarse , sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal"".

3. Finalmente, no deja de ser significativo, aunque sólo sea relativamente -ya que no es norma aplicable al litigio-, el hecho de que en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios el Legislador haya querido recoger aquella jurisprudencia en el artículo 35, al disponer que el plazo de tres años empieza a correr "desde el momento de la finalización de la conducta ".

4. Tal doctrina jurisprudencial se ha reiterado con posterioridad por la STS , Civil, sección 1.ª, del 20 de Mayo del 2010 (ROJ: STS 2414/2010 ): "el artículo 21 "no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, basta con admitir la existencia de una posibilidad de ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique"">.

5. Y todo ello sin perjuicio de la excepción que se señala en esas mismas Sentencias "referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma, que alcanza a una de las acciones ejercitadas en la demanda: la de indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual la Sentencia de 29 de diciembre de 2.006 apuntó la necesidad , por una cierta coherencia con el régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los producidos en el año anterior o en los tres años anteriores , según las hipótesis del artículo 21 " ".

6. La discrepancia por parte de esta Sala del parecer expresado por el Sr. Juez de instancia en la Resolución impugnada se debe hacer desde una doble perspectiva:

Primera, desde la correspondiente al examen de la obligación infringida: una obligación de no hacer. Mientras en la Sentencia de primera instancia se considera que se trata de un acto único que se agota con la apertura del negocio, momento en el que tiene lugar el incumplimiento, la Sala considera que las obligaciones de no hacer son intrínsecamente obligaciones de carácter continuo. Y, particularmente , tienen ese carácter continuo las obligaciones consistentes en no hacer determinada conducta durante un dilatado plazo de tiempo, como es la que en el caso se contrajo por la demandada.

Y, segunda, que tampoco puede compartirse que la obligación incumplida no constituya un verdadero pacto de no competir por el mero hecho de que se haya limitado a prohibir la competencia en términos tan concretos como son los que definen su contenido (no abrir un nuevo restaurante con determinados nombres en la misma población). Que los traspasantes puedan competir , a partir de lo que del pacto se deriva, es una cosa y otra distinta es que puedan hacerlo utilizando en sus nuevos negocios los nombres expresamente prohibidos por el pacto, durante el tiempo pactado. La razón de ser de esa limitación de contenido es evidente que está en el reconocimiento de que también se compite con el uso del nombre comercial del establecimiento.

Por consiguiente, tanto desde una como desde otra perspectiva , la conclusión a la que debe llegarse es que se está ante actos continuados, de manera que no puede considerarse prescrita la acción de competencia desleal cuando en el momento en el que se interpuso la demanda aún no había concluido siquiera el plazo de tres años establecido en el contrato de traspaso como plazo durante el cual estaba vigente la cláusula que se dice incumplida.

TERCERO. Acciones objeto de la demanda

El objeto del proceso está constituido exclusivamente por acciones de competencia desleal, a pesar de que la redacción del hecho quinto introduce algunas dudas sobre si también se quisieron ejercitar acciones de incumplimiento contractual. Que no ha sido así se deriva de varios datos:

1.º) Las manifestaciones que se hacen en la demanda respecto de esta cuestión lo son a los meros efectos de la determinación de la indemnización, para lo que se acude al art. 1124 Cc, en lugar de hacerlo al art. 18 LCD .

2.º) Todas las alegaciones ulteriores de ambas partes , y particularmente de la actora, que son los más relevantes, se han limitado a las acciones de competencia desleal, lo que es muy significativo, particularmente, si se considera que la demandada opuso prescripción al amparo del art. 21 LCD y la demandada no invocó, ni siquiera en ese momento, que la prescripción de las acciones contractuales se produce a los quince años, de acuerdo con las previsiones del Código Civil para las acciones personales.

3.º) Tampoco en el recurso , después de que en la Sentencia recurrida se estimara la excepción de prescripción, se ha insistido en que hubiera querido ejercitarse acción alguna de carácter contractual, como tampoco hizo antes en el trámite de conclusiones con el que finalizó el juicio.

Por consiguiente, sólo desde la perspectiva de las acciones de competencia desleal se dará respuesta a las solicitudes que se efectúan en la demanda, al ser un privilegio de la parte actora determinar el objeto del proceso en el supuesto de que le asistan una pluralidad de acciones con las que fundar su tutela.

CUARTO. La conducta desleal que se imputa a la demandada

1. La conducta desleal que se imputa a la parte demandada por la actora consiste en el hecho de no haber respetado un pacto de prohibición de competencia que las partes incluyeron en el contrato de traspaso de un negocio , concretamente un restaurante. Según resulta del doc. 1 de la demanda, las partes firmaron en fecha 13 de junio de 2007 un contrato de traspaso de un negocio de hostelería ubicado en la población de Segur de Calafell en cuyo pacto octavo se hizo constar lo siguiente: "Los socios de la mercantil Rodríguez Viceconte 2006, S.L., aquí transmitente del negocio de restauración objeto de la presente compraventa, se comprometen a no abrir durante el plazo de tres años, establecimiento de hostelería con el nombre de "La Pampa Mía" o "La Churrasquera", ni por sí mismos ni a través de representación o sociedad de ningún tipo, dentro del término municipal donde ahora radica el restaurante que venden , todo ello con el fin de la plena efectividad de la compraventa de negocio aquí pactada" .

2. Se afirma en la demanda que la demandada ha incumplido el referido pacto porque ha abierto con posterioridad en la propia población otro restaurante que se publicita con los carteles exteriores con el nombre PAMPA, aunque en las facturas (o tiquets) que emite se anuncia como "PAMPA MÍA", igual que ocurre en la información que de él se puede obtener a través de internet.

3. La demandada admite haber abierto un nuevo restaurante en la misma población e, incluso, en la misma calle, aunque a una distancia de 450 metros, si bien aduce que:

La denominación es "Pampa" , no "Pampa Mía".

El restaurante al que se hace referencia ya se encontraba abierto en el momento en el que el contrato se firmó.

No puede entender cómo ello puede suponer un acto de competencia desleal cuando la actora ni siquiera conservó la denominación originaria (La Churrasquera) del restaurante sino que la cambió por la de "Gaucho Oriental".

4. De tales hechos , el único controvertido es el relativo a la fecha de apertura del nuevo restaurante por parte de la demandada, que la actora afirma no haber conocido hasta el mes de julio de 2007, esto es, unos meses después del traspaso.

A la vista de la prueba practicada en el juicio, no resulta posible fijar con la suficiente seguridad la fecha en la que efectivamente se produjo la apertura de ese nuevo restaurante, particularmente si la misma es anterior a la firma del contrato.

6. Los ilícitos concurrenciales que se afirman cometidos en la demanda son los previstos en los arts. 5, 6 y 12 LCD . Es obligado dejar para el último lugar el examen del art. 5 LCD, a pesar de haber sido invocada en primer lugar y de que en realidad constituya el núcleo de los ilícitos invocados en la demanda, y ello es así por consecuencia del propio carácter de la norma que se sanciona en este precepto , que actúa como norma de cierre del sistema, de manera que, previamente es obligado examinar si las conductas presuntamente desleales en las que se funda la demanda merecen reproche de deslealtad desde la perspectiva de los concretos tipos contenidos en los arts. 6 a 17 LCD . Únicamente en el caso de que se constate que no es así, o bien por hechos distintos, es cuando procede su examen desde la perspectiva del art. 5 LCD .

QUINTO. Actos de confusión

Conforme a lo que se establece en el art. 6 LCD, se considera desleal todo comportamiento que pueda considerarse idóneo para generar confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

La finalidad que se persigue con este ilícito concurrencial no está tanto en la protección a las empresas sino en proteger a los consumidores (entendidos en el amplio sentido que también comprendería a profesionales, esto es, a los clientes) en su toma de decisiones de mercado. De manera que no todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión encuentra protección en esta norma sino exclusivamente cuando la confusión recae sobre el origen de la prestación. Por otra parte , para que se cumplan los requisitos exigidos en el tipo de deslealtad que el art. 6 LCD establece, es preciso que los signos o medios utilizados por la demandada para identificar sus propias prestaciones tengan cierta singularidad competitiva y que realmente sean idóneos para vincular la prestación con su origen. De manera que el centro de gravedad de la deslealtad reside en el expolio de las ventajas competitivas adquiridas por otro sujeto.

Resulta evidente que no puede hacerse reproche alguno de deslealtad por esta razón a la demandada cuando ni siquiera explota su establecimiento con un nombre que permita pensar en que exista confusión alguna para el consumidor, pues mientras que se anuncia como "El Gaucho Oriental" y el de la demandada se anuncia al público como "Pampa" en rótulo del establecimiento. Que también usara la denominación "Pampa Mía" en los tiquets de venta es, desde esta perspectiva, algo secundario, cuando lo más trascendente es que ha sido la propia actora quien con su conducta, al cambiar el nombre del establecimiento, ha impedido que pueda existir confusión alguna.

El mero hecho de que con esas denominaciones, y probablemente con la estética , se esté haciendo referencia a un perfil similar de establecimiento, esto es, a restaurantes especializados en los asados de carne al modo típico de Argentina o de Uruguay, no es razón suficiente para sostener que exista el riesgo de confusión denunciado.

No puede ignorarse que, aunque ambos establecimientos están ubicados en el Paseo Marítimo de Segur de Calafell, media entre ellos una distancia importante, de unos 450 metros, que los potenciales clientes son, de manera fundamental , el público habitual en una localidad de playa, esto es, unos clientes de carácter fundamentalmente estacional y sin un conocimiento muy profundo de los diversos establecimientos de hostelería de la localidad, lo que no facilita precisamente que puedan identificar el establecimiento de los demandados con el que antes explotaban bajo una denominación completamente distinta.

SEXTO. Actos de explotación de la reputación ajena

El art. 12 LCD reputa desleal el aprovechamiento indebido de la reputación adquirida por otro en el mercado.

De los escuetos términos con los que en la demanda parece fundarse esta infracción contractual, el único que parece guardar alguna relación con el mismo es la apropiación de la clientela que la actora afirma que llevó a cabo la demandada mediante los actos de confusión. Ya se ha visto que no existieron actos de confusión propiamente tal y lo mismo cabría decir respecto de los actos de explotación de la reputación ajena. Es un dato relevante, que aunque fuera omitido en la demanda, resulta de la prueba practicada en el juicio, que ni siquiera se produce una coincidencia entre el original nombre del establecimiento (La Churrasquera) y el luego utilizado por la demandada en su nuevo establecimiento (Pampa), de manera que de esa circunstancia mal podrían resultar los actos de explotación de la reputación ajena que se imputan a la demandada.

SÉPTIMO. Actos contrarios al art. 5 LCD

Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007 , 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la cláusula general del artículo 5 LCD "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico , esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular , sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( S.T.S. 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de Derecho de la demanda ( ST.S. 19 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3089) ). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( S.S.T.S. 7 de junio de 2000 (R.J. 2000, 5097 ) y 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005 , 8889) .

La invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96 ).

Pretende la actora que se ha quebrado la buena fe por parte de la demandada al incumplir el pacto de no concurrir , que asumió cumplir en el momento en el que procedió a traspasarle el negocio, e impedirle con ello que pudiera mantener la clientela, por cuanto la demandada procedió a captarla para el nuevo negocio.

El incumplimiento del pacto de no concurrir, o al menos de no hacerlo utilizando determinada denominación, no tiene por qué implicarper se una actuación de competencia desleal sino que, comúnmente , no será otra cosa que un mero incumplimiento contractual, con su particular régimen de tutela mediante las acciones contractuales, que la actora no ha invocado, según antes se ha razonado. Por esa razón, no resulta preciso , ni tampoco admisible, acudir al régimen de la competencia desleal cuando lo único que se haya producido sea la violación del pacto de no concurrir , como en el caso se denuncia en la demanda que ha ocurrido. Para que pueda prosperar la acción de competencia desleal , no basta con el incumplimiento del pacto de no concurrir, ni es relevante que ese incumplimiento suponga una especial negligencia o incluso intención de defraudar los Derechos transmitidos por parte del deudor. Lo relevante es si ese incumplimiento es un acto de competencia desleal, esto es, un acto que suponga el aprovechamiento indebido de una ventaja competitiva en contra de los intereses de un competidor , de manera que comporte la captación indebida de su clientela, como se aduce en la demanda que ocurrió.

Desde esa perspectiva, no puede considerarse que el presunto incumplimiento del pacto pueda ser considerado suficiente para producir esa indebida captación de la clientela por parte de la demandada. No puede perderse de vista que, en realidad, no existe propiamente un pacto de completa prohibición de competencia, sino un pacto de prohibición de que esa competencia se llevara a cabo utilizando unos signos (el nombre comercial o nombre del establecimiento) concretos que permitieran identificar el nuevo establecimiento con el negocio traspasado a la actora.

En suma, no puede prosperar la demanda, al estimarse que no se ha incurrido en ninguno de los ilícitos concurrenciales invocados.

OCTAVO. Costas

Respecto de las costas de la primera instancia, que no se impusieron en la instancia , lo que ha motivado el recurso de la parte demandada, debe estarse al criterio objetivo del vencimiento establecido en el art. 394 L.E.C. , razón por la cual le deben ser impuestas a la parte actora, al haberse desestimado íntegramente la demanda.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de la actora, atendido que la razón que justifica la desestimación de la demanda es sustancialmente distinta a la expuesta en la Sentencia recurrida, de manera que el recurso de la actora debe estimarse justificado y sustancialmente estimado, aunque no lo sea prácticamente.

Tampoco procede hacer imposición del recurso de la demandada, atendido lo que se establece en el art. 398 LEC, al resultar el mismo estimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Gaucho Oriental 2007, S.L. y estimamos el interpuesto por Rodríguez Viceconte 2006, S.L. contra la Sentencia del juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 7 de octubre de 2009, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos aunque por fundamentos jurídicos distintos, salvo en el pronunciamiento relativo a las costas, que se imponen a la parte actora, sin hacer imposición de las costas de los recursos.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia , a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.