Sentencia Civil Nº 374/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 783/2009 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00374/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 783 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1303 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: GARVAMA, S.L. Y OTROS

PROCURADOR: JORGE DELEITO GARCIA Y OTROS

APELADO: Carlos Alberto Y OTROS

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a diecinueve de julio de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre obligación de hacer, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " representada por el Procurador Sr. De Dorremochea Aramburu y como apelantes demandados GARVAMA, S.L., DON Gumersindo , DOÑA María Purificación , DON Isidoro y DOÑA Ana representados por el Procurador Sr. Deleito García, DON Luciano representado por la Procuradora Sra. Lara Barahona, BSCH MULTILEASE, S.A., E.F.C., y MEDICAL & MARKETING COMUNICATION representados por el Procurador Sr. Lanchares Perlado y como apelantes demandados incomparecidos DON Carlos Alberto , DOÑA Flora , y de otra, como apelados demandados DON Victoriano , DOÑA Juliana , DON Carlos José , DOÑA Maribel , DON Luis Enrique , DOÑA Noelia representados por el Procurador Sr. Deleito García y como apelados demandados incomparecidos DON Marco Antonio , DOÑA Rita y DOÑA Santiaga , seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, en fecha 24 de octubre de 2008 , se dictó sentencia y con fecha 18 de diciembre de 2008 se dictó auto de complemento de sentencia, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda planteada de forma subsidiaria por el procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra los demandados Don Isidoro y Doña Ana , Garvama S.L. y Don Carlos Alberto Doña Flora , Don Marco Antonio , Doña Rita y de Doña Santiaga condeno a dichos demandados a reponer sus respectivas parcelas a su costa conforme al artículo 22 de los Estatutos de la Comunidad según las indicaciones realizadas pro el perito designado por la parte actora imponiendo a los demandados las costas causadas a la actora.

Que estimando parcialmente la demanda planteada por la parte actora frente a Don Gumersindo y Doña María Purificación , Don Luciano y de Don Luis Enrique y Doña Noelia condeno a dichos demandados a reponer sus respectivas parcelas a su costa de las alteraciones que se han fijado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución sin expresa imposición de costas.

Que desestimando íntegramente la demanda planteada por la actora frente a los demandados Don Victoriano y Doña Juliana y Don Carlos José y Doña Maribel absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas por la actora imponiendo a ésta el pago de las causadas a los mismos".

"PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo complementar el fallo de la sentencia en los términos recogidos en el fundamento jurídico único de esta resolución".

SEGUNDO.- Por las partes demandante y demandadas se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda se interpone por varios de los contendientes el presente recurso de apelación. En auto y por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", se interpuso en su demanda por la que peticionaba la condena a los demandados a reponer las parcelas de su propiedad al estado en que se encontraban con anterioridad a las obras verificadas en las mismas, avance y enrasamiento del cenador con el tendedero con ocupación de parte de zona de uso exclusivo comunitaria con vulneración del art. 22 de los estatutos de la comunidad. La sentencia de instancia estimó parcialmente la acción así ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Con carácter previo y por ser de interés sobre todo al examinar parte de las alegaciones vertidas por la casi totalidad de los copropietarios demandados, la referida comunidad de propietarios o por mejor decir la constitución de la misma se hizo mediante escritura pública otorgada por la entonces y única titular registral de la finca donde se harían las segregaciones oportunas de las parcelas y constitución de la comunidad en los términos actuales, de fecha 19 de Octubre de 1976, en donde se elevaron a público los estatutos de la comunidad de propietarios, y en dichos estatutos, inscritos en el Registro de la Propiedad, se contiene el artículo 22 , que es la génesis de los problemas habidos, en cuyo texto se hacia referencia al que las parcelas consignadas allí, solo podían vallarlas cercarlas o cerrarlas hasta el límite de su cenador o tendedero quedando el resto de ellas abierto y sin ningún obstáculo, que tales zonas no valladas podrían ser utilizadas para ornato y ocio por el conjunto de propietarios, pero en ellas no se podrían instalar juegos infantiles, zonas deportivas ni se podrán utilizar para paso ni siquiera eventual de vehículos, y los propietarios de dichas parcelas ni podrían tener salida directa a dicha zona. Con fecha 29 de Diciembre de 2001 una serie de propietarios afectados por dichas limitaciones formularon demanda por los trámites de juicio ordinario en donde se pedía que se declarase el derecho de propiedad de las fincas de los litigantes libres de cualquier carga o limitación de dominio y se declarase la ineficacia de la limitación al derecho de propiedad contenida en los arts. 21 y 22 de los estatutos. La comunidad de propietarios no solo se opuso a la demanda pidiendo su desestimación sino que formuló reconvención en donde se pedía la condena de los demandantes y reconvenidos a reponer sus respectivas parcelas a la situación originaria del nacimiento de la comunidad. Del referido litigio conoció el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de los de esta Capital, autos 18/2002 , en donde recayó sentencia de fecha 12 de Junio de 2003 por la que se desestimaba la demanda interpuesta, se estimaba la reconvención condenando a los reconvenidos a reponer sus respectivas parcelas a la situación inicial a la que deben ajustarse conforme al art. 22 de los estatutos. Apelada dicha resolución la misma fue confirma por la Sección 14ª de esta propia Audiencia, por sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2004 recaída en el rollo 879/2003 , argumentando entre otras cosas que cuando los entonces actores adquirieron sus parcelas estaban aceptando la limitación de dominio al constar los estatutos y el art. 22 en el Registro de la Propiedad como consecuencia de dicho procedimiento se insta el presente a fin de que el resto de comuneros que están afectados por las limitaciones voluntarias contenida en el art. 22 y que han hecho obra coincidentes con las anteriores, en general enrasar el cenador y tendedero introduciéndose más o menos en la zona de uso exclusivo de la comunidad a la que se ha hecho referencia, vuelvan a reponer sus parcelas a la situación original.

Como establece, entre otra muchas la STS de 12 de Junio de 2008 "dimana también de la sentencia firme un efecto positivo o prejudicial, caracterizado, como señala la Sentencia de 1 de diciembre de 1997 , porque «no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes», con la consecuencia de que la triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que ha de concurrir según el artículo 1252 del Código Civil , y más concretamente, la identidad objetiva entre ambos pleitos -no se discute la identidad de personas, que además litigaron en la misma posición jurídica- presenta una dimensión diferente según el efecto de que se trate, ya que, siguiendo la Sentencia de 1 de diciembre de 1997 , por lo que al primero de dichos efectos se refiere (el positivo, vinculante o prejudicial), lo que ha de determinarse u homologarse es «el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial». En consecuencia, si la identidad objetiva concurre con las otras dos, el efecto que producirá la sentencia firme es el negativo, impidiendo someter nuevamente a juicio el objeto ya resuelto, pero si los objetos de ambos pleitos difieren, o no son plenamente coincidentes, ello no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque sea tan sólo con carácter vinculante y prejudicial, no impidiendo que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis." En fin no cabe duda que el presente litigio no es sino una continuación de aquel que pretende que todos los comuneros que en aquel litigio no fueron demandados y una vez conocida la adecuación a derecho de los estatutos se encuentren en la misma posición que los litigantes del anterior litigio.

TERCERO.- Antes de entrar en al cuestión planteada por el recurso interpuesto por varios de los intervinientes contra la sentencia que puso fin al litigio, procede examinar el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra el auto del Juzgado de fecha 17 de enero de 2008 . En el particular relativo a la no imposición de costas. El recurso debe ser desestimado. En efecto nos encontraríamos ante una intervención provocada por la parte demandada, mejor dicho por una de las demandadas que pretende que el litigio se siga entre la comunidad y la arrendataria financiera, por ser la misma la que conoce el estado de la parcela y en definitiva ser la responsable de las modificaciones introducidas por ser la misma la que tiene conocimiento sobre las mismas y no la inicial demandada que como arrendador la financiera lo único que ha hecho es financiar la adquisición del inmueble y su titularidad era puramente formal. El Juzgado desestimó la intervención provocada, pero dadas las circunstancias del caso no parece procedente la imposición de las costa a la demandada que postuló la llamada en causa al tercero. En efecto, a los solos efectos de resolver la presente cuestión, existían dudas de hecho o de derecho e incluso en algún caso la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de demandar no al propietario sino al arrendatario por obras hechas por el mismo, aunque ello no significa que dicha tesis sea aplicable al caso de autos como se expondrá después. Por ello planteándose en la instancia un supuesto de intervención provocada por la demandada, que supone una cuestión interpretativa de alguna dificultad y siendo la figura de la intervención provocada introducida recientemente en nuestra legislación procesal, es procedente mantener el auto en sus propios términos y no hacer imposición de las costas del incidente promovido en primera instancia, como tampoco las de este recurso de apelación interlocutorio, sin perjuicio de lo que después se dirá con respecto de las costa de los recursos principales.

CUARTO.- Entrando ya en los respectivos recursos y comenzando por los interpuestos por los comuneros condenados, el Procurador Sr. Deleito García en nombre y representación de los codemandados, Garvama S.L, D. Carlos Alberto , Doña Flora , D. Gumersindo , Doña María Purificación , se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Juzgadora. El recurso de apelación interpuesto se articula sobre la base de unos motivos de apelación comunes a las partes apelantes, y a continuación cada uno de ellos articula un motivo de apelación en relación con su parcela. Por lo que hace a los denominados motivos comunes, no solo a estos apelantes sino a la generalidad de los recurrentes, los mismos aducen en primer lugar falta de legitimación de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios, y ello por no tener la autorización de la comunidad para entablar el litigio. El motivo, también expuesto por otros comuneros, no puede prosperar ni ser atendido. En efecto es una línea jurisprudencial más que consolidada la que establece que no estableciendo la Ley de Propiedad Horizontal el requisito de previa autorización de la Junta en los términos expresados por el apelante, sino que en su originario artículo 12 (en la actualidad artículo 13, tras la reforma de la Ley 8/1999 ) indica que «El presidente representará en juicio y fuera de él a la comunidad en los asuntos que la afecten», sobre esta base la jurisprudencia ha establecido una consolidada doctrina según la cual, aun faltando el acuerdo de la Junta de propietarios autorizando al presidente para entablar acciones judiciales, éste puede intervenir procesalmente en nombre de la comunidad, tal como expresa la STS de 15 Enero de 1988 «la legitimación del Presidente le viene conferida por el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , que le otorga la representación en juicio de la Comunidad, estando situada su actuación, entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares, tanto enjuicio como fuera de él, al actuar como órgano del ente comunitario, de tal manera, que lo realmente realizado por el Presidente, ha de entenderse como si fuera de la propia Comunidad actuante, sin perjuicio de las relaciones internas y de la obligación de aquél de responder de su gestión (sentencias de 19 Jun. 1965, 3 Oct. 1979, 10 Jun. 1981 y 5 Mar. 1983 )», y en el mismo sentido, la STS de 20 Dic. 1996 «según el tenor del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , el presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto, está facultado para litigar, con apoderamiento suficiente para defender enjuicio y fuera de él los intereses de la comunidad, tal como tiene sentado esta Sala, entre otras, en sentencias de 3 Mar. 1995 y 5 Jul. 1995, de manera que, según precisa la de 22 Feb. 1993 , el citado directivo no actúa como un procurador, ni ostenta una delegación ut lite pendente en sentido técnico, que exija una suerte de mandato representativo ad hoc, sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerar lo realizado no como hecho en nombre de la comunidad, sino como si fuera el mismo quien lo hubiere verificado, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la junta, por lo que no necesita la autorización de ésta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley. Pero es que lo dicho debe abundarse en el hecho de que este litigio ha venido precedido de otro en el que la comunidad frente a una acción de algunos comuneros que pretenden la declaración de no tener carga alguna en sus parcelas, reconvino en su día solicitando la declaración de validez del art.- estatutario que contemplaba la limitación dominical, que está redactado en los mismos términos para los que hoy son demandados, y se solicita la demolición de la obra que han hecho en sus parcelas análogas a las enjuiciadas en el anterior litigio por lo que no puede decirse que la Presidenta no tenga legitimación para formular la demanda en todo análoga a la anterior, a lo que se añade que de darse pábulo a la tesis esgrimida nunca se conseguiría el mandato de la comunidad por el presumible voto en contra de los afectados. Por ello el motivo se desestima.

El segundo argumento, por decirlo de alguna manera común, de los hoy apelantes, hace referencia a la discriminación que han sufrido y a la infracción del principio de igualdad. El motivo debe ser igualmente desestimado. En efecto lo cierto es que en general lo que ha hecho la comunidad de propietarios demandante ha sido demandar a aquellos comuneros que han verificado la misma alteración, a saber, el adelantamiento del cenador original para invadir la zona en principio propia y cedida a la comunidad de propietarios en la escritura de diviso horizontal, y sobre cuya legalidad ya se ha pronunciado otra Sección de esta Audiencia.- Es un hecho que la presente demanda tiene su origen en el anterior litigio en donde la comunidad fue demandada y en trámite de reconvención solicitó y obtuvo la declaración de legalidad del art. 22 de los estatutos con la correspondiente cesión de terreno y a la demolición de lo que los anteriores litigantes habían construido sobre dicha zona común, y por lo tanto el designio de la comunidad no es denunciar todos las alteraciones que se han hecho en elementos comunes, tales como fachadas, bajo cubierta u otras, sino las obras realizadas dentro del espacio cedido a la comunidad al que se refiere el art. 22 de los estatutos y para dejar todos los afectados de la misma manera, hasta el punto que algunos de los comuneros demandados en este procedimiento también han realizado obras que pudieran modificar los elementos comunes, como apertura de puerta o ventana en la fachadas y no han sido objeto de demanda por dicha altercación sino por la invasión del espacio al que se refiere el art. 22 de los estatutos. Como tercer argumento alega la existencia del consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios al haberse realizado las obras hace muchos años y sin citarlo se refiere a la doctrina de retraso desleal. El motivo debe ser desestimado y ello por lo expuesto con anterioridad. El presente litigio trae causa de otro que enfrentó a la comunidad con un grupo de propietarios precisamente en torno a la interpretación del art. 22 de los estatutos y el régimen jurídico de la zona de terreno cedida a la comunidad, ha sido después de haber obtenido la victoria en dicho litigo que la comunidad ha procedido además a los hoy litigantes para que se avengan a dejar sus chalets en lo que se refiere a la zona cedida en la misma situación es que se encontraba, por lo que no puede hablarse de la existencia de un consentimiento tácito, máxime cuando desde el año 1999 este tema ha venido siendo objeto de debate en la comunidad incluso con una autorización genérica para solucionar el problema. En fin se alega por último una reinterpretación del art. 22 con el art. 3 de los estatutos en cuanto que la zona en la que se han producido las construcciones extralimitadas y que había sido cedida a la comunidad de propietarios se encontraba en un estado de deterioro lamentable y ha sido la falta de cumplimiento de la obligaciones de la comunidad la que ha motivado al actuación de los hoy apelantes. El argumento carece por completo de base y ello porque si como se dice hay una falta de mantenimiento lo lógico es requerir a la comunidad para que cumpla con sus funciones bien a través de ruegos y preguntas en las juntas bien a través peticiones para tratar la cuestión el orden del día, y, lo que desde luego no es factible es que so capa de esa falta de mantenimiento los propietarios se apoderen de parte del terreno y extralimiten la construcción de sus chalets invadiendo en todo o en parte la zona cedida, por ello el alegato se rechaza.

Entrando en lo que podríamos llamar recursos particulares de cada uno de los comuneros que formulan de común el recurso de apelación bajo la misma representación, y por lo que hace a los codemandados Sres. Carlos Alberto y María Purificación , los mismos aducen que el posible corrimiento del cenador afectaría su propia parcela y no a terreno común, haciendo hincapié en su alineación con otros copropietarios no demandados o demandados por otros motivos y absueltos. El argumento no puede ser admitido, pues de la lectura no ya del informe de la parte actora sino del informe de la perito insaculada judicialmente se aprecian las modificaciones hechas y que precisamente invaden la zona cedida a la comunidad. Basta decir que el perito judicial hace referencia que visto el cerramiento de la parcela de los hoy apelantes desde la parcela colindante, DIRECCION001 NUM000 , se aprecia que el muro de la de los demandados se proyecta hacia delante, y como quiera que en la parcela NUM000 no se detectan modificaciones, es del todo evidente que la parcela de los hoy litigantes ha modificado su frente hasta introducirse en la zona común, por otra parte por lo que hace a las parcelas que tendrían alineación con su propio muro, no puede menos que indicarse que según la perito judicial esas parcelas tienen una configuración distinta, por lo que no cabe extraer las conclusiones tan favorables a la postura de la hoy apelante por ello el motivo debe ser desestimado, pues parece claramente el resto de las modificaciones que son consecuencia lógica del avance del cenador, la colocación de nuevos peldaños y losetas, que se hacen en zona ganada, y preacto del punto de riego no se acredita que esté en zona comunitaria.

Por lo que se refiere a la mercantil Garvama propietaria de la vivienda ubicada en la calle Monteverde 59, la misma viene haciendo hincapié en el hecho de que las alteraciones de existir habían sido cometidas por el anterior titular de la vivienda, y nada se le puede imputar a la misma, argumento que no puede ser admitido pues se trata de alteraciones en elementos comunes y además de las circunstancias de que la cesión de terrenos esta inscrita en el registro de la Propiedad, por lo que en principio la falta de adecuación de la realidad física con la registral estaba al alcance de ser conocida.

QUINTO.- Que por los codemandados Sres. Isidoro y Ana , propietarios del chalet sito en la DIRECCION001 nº NUM001 , se impugna la sentencia, con carácter general por los mismos motivos que los anteriores, falta de legitimación de la Presidenta, infracción del principio de igualdad al no haberse demandado a otros propietarios que en opinión de los denunciantes habían realizado intrusiones en la zona delimita por el art. 22 de los estatutos, e infracción de las normas de la buena fe en el ejercicio de los derechos con innovación de la doctrina del trato desleal. Respecto de los dos presentes argumentos vale lo dicho con anterioridad acerca de la legitimación del presidente de la comunidad de propietarios, y en lo relativo a la supuesta infracción del principio de igualdad, decir que lo que se pretende es demandar a todos los copropietarios que han hecho modificaciones y ganado terreno en relación con la invasión de la zona comunitaria y no intervinientes en el anterior litigio a fin de que sus parcelas se acomoden a lo estatutariamente previsto como ya ha ocurrido con los comuneros que instaron el primer procedimiento, pues a todos ellos afecta el art. 22 , y todo ello sin perjuicio del derecho de los propios comuneros de actuar si piensan que hay otros copropietarios que también han infringido el art. 22 . Por lo que hace a la doctrina del retraso desleal, si antes se había desestimado la doctrina del consentimiento tácito por la tardanza en demandar, lo mismo debe acontecer con la invocada doctrina del retraso desleal. Con respecto de esta figura, es doctrina jurisprudencial reiterada la que refiere que el retraso desleal se produce cuando una de las partes, con su conducta omisiva, ha dado lugar al ejercicio de una pretensión que ha despertado unas expectativas serias en la otra parte de la contienda judicial, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el párrafo 1º del art. 7 C.C . (SSTS 2-2-96 y 4-7-97 , entre otras), y ello al venir a entenderse que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho contra anterior conducta en la que hizo confiar a otro, «prohibición de ir contra los actos propios», y especialmente tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como las normas éticas que deben conformar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del mismo se torne inadmisible. En los presentes autos no puede decirse que haya habido actos de asentimiento con carácter de actos propios es decir con la intención de dejar fijada una posición jurídica que luego se ve vulnerada por la interposición de acciones judiciales cuando por la parte podía considerar que la cuestión había quedado zanjada. En este caso no solo es que desde el año 1.999 la comunidad había venido tratando de la solución a este problema y como se ha dicho con anterioridad, la presentación del presente litigo tiene como causa otro seguido por la comunidad contra otros comuneros en que frente a la pretensión de estos, no solapara sino para todos los que estaban concernidos por el art. 22 , se pedía que no había cesión de ningún genero declarándose la invalidez del referido artículo y por tanto quedar la propiedad libre de cargas, oponiéndose la comunidad y reconviniendo con el resultado que consta, la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención que pretendía la demolición de lo construido indebidamente para dejar a su estado original las parcelas, volviéndose ahora contra algunos comuneros que no fueron parte en aquel litigio para que hagan lo propio en su parcela, todo ello aparte de que la institución del retraso desleal debe utilizarse con suma prudencia por la inseguridad jurídica que puede acarrear por lo que el motivo se desestima, como el derivado del consentimiento tácito por los motivos ya estudiados.

Por lo que hace a lo que podríamos llamar alegaciones en cuanto a las alteraciones hechas en el muro de su propiedad, únicamente se aduce la existencia o inexistencia de un seto. Desde luego el referido seto a la fecha de interposición de la demanda, o cuando menos del informe pericial emitido por la perito insaculada ya ha desaparecido, ahora bien ello no implica que no se hayan hecho otras alteraciones en los elementos comunes con invasión de la zona de cesión como se desprende en la sentencia y se comprueba de la lectura del informe pericial. En cualquier caso la referencia al seto no quiere decir sino que si no existe no habrá obligación de reponerlo. El motivo último, como el anterior, tiene la intención de obviar una condena en costas, pero sobre la cuestión de las costas se tratará en el fundamento de derecho correspondiente.

SEXTO.- Por el codemandado Sr. Luciano se impugna la sentencia por no haber atendido la existencia de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario, motivado por no haber demando a todos los que han verificado obras de alteración de los elementos comunes en relación con el art. 22 de los estatutos. El motivo se desestima, pues la referida excepción de creación jurisprudencial, tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, y como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (SS., entre otras muchas, 16-12-86 , 23-2-88 , 4-10-89 , 23-10 y 24-4-90 , 25-2-92 ). En emprende es caso la sentencia que eventualmente se dicte aun siendo de condena tan solo afecta a los que son parte en este litigio y si otros comuneros han hecho alteraciones análogas en la zona de cesión, a los mismos no les afecta en absoluto el fallo de la presente sentencia, ni puede ser título de condena contra ellos. El segundo motivo esgrimido, es que la parcela de su propiedad, en el parcelario interior, se dice es la número NUM002 , según el informe pericial y dicha parcela no tiene ninguna limitación de dominio conforme al art. 22 de los estatutos. El motivo, que roza la mala fe procesal, deber ser desestimado, pues consta en autos las certificaciones registrales y por lo que hace al hoy recurrente consta del Registro de forma clara que la parcela ostenta es la nº NUM003 , atendiendo a la numeración interna, y tan solo por error en el dictamen se habla de la número NUM002 , error que desde luego no puede contradecir las inscripciones registrales ni puede dar soporte aun motivo de oposición como el esgrimido. El tercer motivo es la errónea valoración de la prueba en orden a las alteraciones precisas en el cenador sobre la base de que su propio informe pericial es contradictorio con el emitido por la actora. El motivo no se estima, pues no solo existe el informe pericial del perito acompañado con la demanda también existe el informe pericial judicial por el perito insaculado que también hace referencia a las alteraciones producidas en el cierre del cenador. Asiste en cambio la razón acerca de la retirada de las plantaciones, pues no consta que haya sido el demandado quien las ha hecho, ni consta quien cuida de ellas por lo que debe estimarse parcialmente el motivo planteado.

SÉPTIMO.- Por las entidades BSCH Multilease y la entidad Medical Marketing Comunication se impugna la sentencia fundamentalmente por la condición en un caso de arrendador financiero y en el otro de usuario del inmueble o arrendatario financiero.

Por el arrendatario financiero se impugna la sentencia afirmando que en realidad el único título de condena sea la operación de arrendamiento financiero aduciendo que del examen de la sentencia y del auto aclaratorio correspondiente no existe imputación de responsabilidad a la mercantil que recurre. El argumento no se sostiene y al parecer se fundamenta en una lectura muy parcial de la sentencia, lo que la misma indica por lo que hace a la parcela nº 38 propiedad el BSCH Multilease es que se aprecia la ocupación de la zona de uso comunitaria cerrando todo el frente enrasado avanzando metro y medio, que se ha ganado el espacio privativo y construyendo un semisótano que invade parcialmente la zona común, se han colocado unos peldaños hacia la zona común, y se ha instalado un tubo de pvc que recoge las aguas y la envían a la zona común y asimismo se ha instalado un sistema de iluminación por medio de focos. Otra cosa es por un simple error material justificable a la vista del importante número de partes no se contemplara en el fallo de la misma, y deba ser aclarado y lo que el auto aclaratorio dice es que otras vulneraciones no se encontraban dentro del ámbito del art. 22 y no como interesadamente se sostiene que no exista vulneración de dicho artículo, y para ello basta la lectura del fundamento de derecho quinto in fine.

El segundo argumento esgrimido por la apelante se refiere a la calificación del contrato que le une con el usuario de la vivienda y con la falta de legitimidad que ello en su opinión le acarrea por ser demandado en la litis debiendo serlo no solo el arrendatario financiero que además es quien ha efectuado las obras que se denuncian. El motivo no puede prosperar ni ser acogido. Sobre el particular no existe demasiada jurisprudencia pero la Sentencia del TS 30 de Junio de 1993 al tratar la cuestión viene a sentar la legitimación del arrendatario financiero "La parte recurrente plantea el problema jurídica, (más teórico que práctico, en el caso que nos ocupa) de atribuir la propiedad del inmueble al titular del contrato de leassing inmobiliario, Sr. Plácido . La doctrina científica y la legislación comparada, definen esta figura contractual de reciente configuración, «como la operación realizada por una empresa, cediendo en alquiler bienes inmuebles para uso profesional, comprados por ella, o construidos a su cargo, cuando estas operaciones, cualquiera que sea su calificación, permiten al arrendatario convertirse en propietario de todo o parte de los bienes adquiridos, lo más tarde a la expiración del arriendo, ya sea por cesión de la propiedad del inmueble, en cumplimiento de una promesa unilateral de venta, o bien por adquisición directa o indirecta de los derechos de propiedad del terreno sobre el cual se ha edificado el inmueble arrendado». En cualquier caso la estructura esencial de esta figura jurídica parte de un arrendamiento, en el que el arrendador se compromete a construir o comprar un inmueble a instancias del futuro usuario, y a arrendárselo por una duración determinada, concediéndole además una promesa unilateral de venta, a un precio fijado en el momento inicial de la operación; de forma que este arrendatario no pasa a ser propietario, sino es cuando llega el momento de hacer uso de la promesa de venta y pagar el precio fijado, ya que mientras tanto el pago de los alquileres y la duración del contrato son irrevocables, conservando la empresa de leasing la titularidad dominical del inmueble.

Según esta configuración jurídica, resulta evidente que en el caso que estudiamos la entidad recurrente era la única titular dominical ... a la hora de interponer la demanda, y por tanto ostentaba la legitimación pasiva necesaria para que la acción se dirigiera contra ella, y de este modo poder soportar la condena a la realización de las obras postuladas en la demanda; no pudiendo escudarse (como les corresponde hacer a los demás demandados) en una relación arrendaticia que les desvincule con la Comunidad demandante.". Pero a ello no puede sino significar que en este tipo de contrato la propiedad no se transmite sino tan solo la cesión y en el caso de resolución por impago de cuotas podría pedirse por la arrendadora financiera la recuperación de la posesión del inmueble en caso de resolución por incumplimiento de su obligación de pago del precio, aun cuando los efectos de este incumplimiento no sean equivalentes a los de la resolución de la compraventa por cuanto que las cuotas mensuales ya pagadas no retribuyen sino el uso mes por mes, la carga financiera y el sobreprecio propio de la opción de compra condicionada al pago de todas las cuotas aplazadas. De manera que si se produjese dicha situación de incumplimiento por parte de la entidad arrendataria se produciría por mor de la resolución una recuperación posesoria y en el caso no habiéndose demandado a dicha arrendadora no se le podría obligar en trámite de ejecución de sentencia a cumplir con una en la que no fue parte. A ello se añade que tampoco es totalmente cierta la doctrina invocada acerca del supuesto reconocimiento de la legitimación pasiva del arrendatario incluso el ordinario, y por lo que hace a la cita de la SAP de Asturias, no es un criterio uniforme en todo tipo de acciones y así la sentencia de esa propia Audiencia de 11 de Diciembre de 2001 "Entrando a examinar la legitimación activa de la arrendataria, es evidente que tiene interés directo en la instalación de la chimenea afectándola directamente, por ser la usuaria del mismo, pero este interés no le faculta para ejercitar los derechos que solo son titularidad del propietario, ni para imponer un gravamen o servidumbre a favor de un predio del que no es propietario, en definitiva, el arrendatario no está legitimado para ejercitar acciones judiciales contra la comunidad de propietarios en base a cuestiones y derechos que competen exclusivamente al propietario de la finca arrendada, no siendo aplicable al presente caso la sentencia de día 22 Mar. 1993 de la Sección 4ª de esta Audiencia por ser distinta la acción ejercitada" y en el presente caso no se trata de una simple alteración de elementos comunes o de un simple problema de obra no consentida por la comunidad, se trata de una auténtica invasión de zonas comunes con apoderamiento privativo para lo que está legitimado el propietario de la vivienda y no el arrendatario ni aún financiero.

OCTAVO.- Que por la entidad Medical Marketing Comunication se impugna igualmente la sentencia en virtud de la intervención adhesiva que le ha sido reconocida por auto del Juzgado admitiéndole el recurso de apelación que hoy plantea. El primero de sus argumentos versa en torno a la legitimación exclusiva de la misma, debiendo haber sido la única demandada. Desde luego dicha condición le fue negada por auto del Juzgado que tan solo fue recurrido por la actora y por la cuestión de las costas por lo que carece de interés volver sobre una cuestión que ya ha sido resuelta. Por lo que hace su legitimación adhesiva si bien es cierto que al intervención adhesiva siempre es mas amplia que la litisconsorcial, pero ello no implica como se ha dicho con anterioridad que la hoy recurrente debiera haber sido la única demandada, cuando se trata de una acción que afecta directamente al derecho dominical y la apelante sostiene tal condición al litisconsorcio, ello no implica que la sociedad hoy apelante sea la única legitimada positivamente para se sujeto pasivo de la litis. Y es que lo dicho anteriormente se puede añadir que el artículo 9 núm. 6 de la LPH de 1960 imponía al propietario observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares, respondiendo ante ellos de las infracciones cometidas por el que ocupe su piso y sin perjuicio de las acciones directas que procedan, y aunque el texto vigente haya prescindido de la mención al ocupante, lo cierto es que el propietario del piso continúa figurando a lo largo de su articulado como garante de las actuaciones llevadas a cabo por personas que ocupen la vivienda o local con su aquiescencia. Y no puede ser de otro modo porque, pese o no ocupar aquéllos, sigue siendo titular de los derechos y obligaciones que le impone una ley, abocada a regular relaciones comunitarias, respecto al resto de copropietarios (vid SAT Valencia 10 Ene. 1969 y SAP Madrid Sección 2ª de 27 Jul. 1999 ) entre multitud, y es que aun reconociendo la existencia de alguna corriente jurisprudencial que atribuye legitimación al arrendatario, ni es unánime ni lo hace en todos los casos de extralimitaciones, lo cierto es que el caso no se trata tan solo de una simple alteración de elementos comunes como lo serían la fachada, la apertura de ventanas del bajo cubierta, en el caso lo que se ha producido por mor de la construcción denunciada es la apropiación de un espacio cuyo uso se había cedido en exclusiva a la comunidad para hacerlo privativo por lo que la legitimación por soportar la acción debe recaer en el titular registral o en el propietario de la vivienda y no en el arrendatario, pues de resolverse el contrato de leaging el arrendador no podría ser compelido de ninguna forma a ejecutar una sentencia dictada en juicio en el que no habría sido parte.

Por lo que hace al fondo de la litis, se procede al examen del recurso aun cuando no se estime la falta de legitimación del primitivo demandado. Se viene a alegar en consonancia con el resto de comuneros demandados la doctrina del abuso del derecho, el trato desleal y el consentimiento tácito, todo ello para afirmar que carece la comunidad de acción contra los hoy apelantes debiendo entenderse que la misma ha caducado por la doctrina del consentimiento tácito, bien por haberse producido un supuesto de retraso desleal, y en fin entiende vulnerado el principio de igualdad. Para contestar dichos alegatos, nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes en relación con el retraso desleal o del principio de igualdad. Sobre el consentimiento tácito se puede traer a colación entre otras muchas la STS de 20 de Noviembre de 2007 "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (SS. de 11-11-58 y 3-1-64 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento"; aquella que insiste "en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos"; y en fin, la de que "el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto". Y posteriormente, la sentencia de 1 de febrero de 1995 vino a puntualizar el carácter excepcional del consentimiento tácito. Pues bien como se ha hecho mención con anterioridad, la cuestión relativa a los cerramientos o a las obras de incorporación a la parcela del espacio cedido han sido objeto de discusión en la comunidad por lo menos desde el año 1999, que como se ha expresado con anterioridad el presente litigo viene precedido por otro anterior en que la comunidad solicitó y obtuvo la declaración de validez del art. 22 de los estatutos y de la cesión de dominio que se contenían en dicho precepto, y en base a lo que ya ha sido resuelto con carácter firme y por lo tanto con efecto preclusivo en otro procedimiento se interpone el presente por lo que no cabe hablar de consentimiento tácito.

Por lo que hace al conjunto de las alteraciones imputadas en esta parcela, se acusa errónea valoración de la prueba pericial pretendiendo desarticular la pericial unida a la demanda, pero obviando que las infracciones denunciadas también han sido apreciadas por la perito judicial interviniente, y desde luego lo que no puede es escudarse en que las alteraciones de existir habían sido realizados por otro poseedor anterior, pues la situación de cesión estaba inscrita en el Registro de la Propiedad y debía de ser conocida por la parte, sin que pueda ser causa de excusa la escasa afección de los elementos comunes o la desidia de la comunidad en el mantenimiento de la zona cedida, pues como se ha dicho con anterioridad ello no autoriza en forma alguna a los comuneros a apropiarse del espacio cedido. El recurso por ello se desestima.

NOVENO.- Que por la propia comunidad de propietarios actora, aparte del recurso formulado incidentalmente contra la no imposición de costas en el auto que denegó al intervención provocada del arrendatario financiero, se impugna la sentencia en lo que hace a la absolución de unos codemandados y la absolución parcial de otros.

Como primer motivo de oposición se hace notar a lo que en opinión de la parte demandante es constitutivo de un fraude de ley al aprovechar por parte de algunos codemandados de una doble prueba pericial la propia y la judicial, el motivo no puede prosperar y ello porque lo que motiva la indefensión es la no practica de prueba pero el exceso de prueba no constituye indefensión alguna, aparte de que dicha prueba aprovecha por igual a la actora que a los demandados y en muchos casos es la seguida por la sentencia. Por otra parte es dudoso que no pueda hacerse prueba pericial en caso de haberse aportado pericial con la contestación de la demanda, a lo que se añade que la pericial judicial ha sido solicitada por otros comuneros que no habían aportado pericial de parte en los escritos rectores del proceso, y en fin es que no ha recurrido en su momento, el de designación de la perito. Por ello el motivo se desestima. Por otra parte el hecho de que haya habido un largo lapso de tiempo entre la presentación de los informes periciales de los codemandados y el aportado por la parte no implica la indefensión que se deduce, y el hecho del retraso en la contestación de la demanda no es imputable ni al Juzgado ni al solicitante sino al hecho de haberse instado una intervención provocada que no podía considerase como arbitraria ni abusiva, pues supone el ejercicio de un derecho legítimo y con base cuando con posterioridad se ha admitido la intervención de ese coadyuvante con el carácter simplemente de adhesiva.

Por lo que hace a la absolución de los codemandados Sres. Carlos José y Carlos Alberto , el argumento para solicitar su condena es el de que deben hacer trabajos de jardinería para volver la parcela su estado original, pues no basta en su opinión con la retirada de los setos que habían colocado. El motivo no puede ser admitido y ello por cuanto la petición de la demandante era precisamente la condena a los demandados de que, ellos, dejasen sus parcelas en el estado en que estaban y en caso de no hacerlo proceder a la ejecución sustitutoria, pero si en la actualidad no hay ni seto ni arenero, no cabe decir que han de hacer los trabajos de jardinería que el perito hace constar en su informe, pues no se contemplaban en la demanda y no se pide la realización de los mismos ni por ejecución principal ni subsidiaria.

Por lo que hace a la absolución parcial de los codemandados Sres. Gumersindo y María Purificación , lo que pretende el apelante es sencillamente imponer el criterio de su propio perito y su propia valoración de la prueba, a la valoración hecha por la Juzgadora, olvidando la prevalencia que ha de darse a la misma, por ello el motivo se desestima.

En lo atinente a la absolución también parcial del Sr. Luciano , el argumento de la parte apelante es parecido al anterior, es decir contrapone su propio informe pericial al del demandado, para dar relevancia al propio, pero con olvido que la valoración de las pruebas es misión de los Juzgadores a cuyos criterios a de estarse salvo que sean ilógicos absurdos o arbitrarios, que la valoración de la prueba pericial es libre de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y en fin obvia por completo la existencia de un dictamen hecho por perito insaculado cuyo dictamen ha sido valorado por la Juzgadora, no pudiendo imponer la propia valoración de la parte sobre la judicial, sobre todo si parte de la valoración se hace descansar sobre la base de que el Sr. Luciano fue el instigador de los cerramiento y el que hizo el más importante lo que no es sino una subjetivísima apreciación de la parte.

En lo tocante a los codemandados Sres. Luis Enrique y Noelia , el argumento resulta contradictorio, pues por una parte se dice que los codemandados referidos han retirado las obras para luego decir que habían hecho modificaciones, olvidando que si se pedía como petición principal la retirada de las obras de modificación y estas se han hecho, lo procedente habría sido acudir al expediente de la satisfacción extraprocesal con las consecuencias que hubiera lugar en cuanto a las costas, pero no continuar con la litis e interponer el presente recurso donde dice sustancialmente que lo que habían ejecutado ha desaparecido, pues ello tendrá sus relevancia en cuanto a las costas o la hora de ejecutar pero no defender la existencia de unas modificaciones que la propia perito judicial informa que ya no existe, por lo que el motivo se desestima.

En fin en lo atinente al BSCH, se vuelve a incurrir en los mismos defectos, a saber pretender hacer prevalecer las conclusiones de su perito y la valoración que la parte hace de las mismas por la valoración judicial. Por otra parte de las construcciones relacionadas en la sentencia lo cierto es que lo que denunciaba no era tanto la construcción infringiendo elementos comunes, como apertura de ventanas, como la propia infracción del art. 22 extralimitando su construcción e invadiendo la zona común, por ello el motivo se desestima.

DÉCIMO.- En lo relativo a las costas, por la actora y también apelante se trae a colación la doctrina de la estimación sustancial de la demanda. Por el codemandado Sr. Isidoro se hizo mención en su recurso que en lo tocante a las costas existiría un fraude de ley en la forma de hacer el petitum pues se pide lo mismo como petición principal que como subsidiaria simplemente con el desgajamiento de la petición de indemnización por daño moral, pero en realidad la supuesta petición subsidiaria no era tal, sino la misma que la principal, la retirada de lo indebidamente construido. Desde luego no existe en realidad petición subsidiaria pues cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria, que de facto es lo ocurrido pues la petición subsidiaria es la misma que la principal con lo que no hay opción pues la principal contiene en si la subsidiaria, la retirada de lo indebidamente construido, con indemnización o sin ella. Por otra parte el criterio del vencimiento no supone que deba seguirse en todos los casos, así el último inciso del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé la posibilidad de excepcionar la aplicación de la regla general de la imposición de las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Desde luego en el presente caso reproduce una situación en la que la comunidad se constituyó en el año 1976 con una redacción estatutaria que puede dar lugar a confusión hasta el punto que ha sido necesario un previo litigio antes del presente, litigio que no se instó por la propia comunidad en defensa de sus derechos, sino que la misma se hizo como reacción a una acción interpuesta por otros comuneros. Y ha sido en ese anterior litigio donde se dio carta de naturaleza la cesión producida y con base en dicho procedimiento se incoa el presente, con una redacción del suplico como pone de de manifiesto el recurso del Sr. Isidoro sobre la base de una supuesta subsidiariedad que no parece sino esconder un aseguramiento de las costas, y en fin existen serias dudas de hecho pues no todos los comuneros han sido condenados y alguno de ellos ni siquiera ha sido, por ello, con estimación del recurso del Sr. Isidoro , y atendidas las dudas de hecho y de derecho existentes no es procedente hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1303/06 , asimismo debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Garvama S.L. y otros, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Isidoro y Doña Ana en el particular relativo a las costas del procedimiento. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano en el particular relativo a la supresión de las plantaciones verificadas en la zona común, desestimar el recurso de apelación interpuesto por BSCH Multilease, S.A. y Medical & Marketing Comunication, respecto a las costas de ambas instancias estése a lo dispuesto en el fundamento de derecho décimo de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.