Sentencia Civil Nº 374/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 29/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00374/2010

SENTENCIA NÚMERO 374-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Magistrados:

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JOSE ALBERTO NICOLAS BERNAD

En ZARAGOZA, a quince de Junio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 300/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 29/2010, en los que es parte apelante Dª Estefanía , representada por el Procurador D. ANTONIO QUINTILLA LAZARO y asistida por el Letrado D. JOSE JOAQUIN POMARES FINCIAS, y apelado D. Bernabe , representado por la Procuradora Dª MARIA BELEN GOMEZ ROMERO y asistido por la Letrada D. LOURDES BARON JAQUES, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 5 octubre 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 11 febrero 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que desistida la demanda por parte de la actora y estimando en parte la reconvención, debo declarar y declaro haber lugar a esta última en cuanto que se suprime definitivamente la pensión por desequilibrio que el Sr. Bernabe había de pasar a la Sra. Estefanía en virtud del efecto 6 de la Sentencia de divorcio de 10 de julio de 2007 , y se reduce la pensión de alimentos para la hija común a 200 euros, a cargo del padre, y se establece a favor de éste el siguiente régimen de visitas para relacionarse con su hija.

El Sr. Bernabe podrá tenerla consigo en la misma forma establecida en el efecto 4 de la Sentencia de divorcio de 10 de julio de 2007 si la madre permanece viviendo en Zaragoza. Si viviera en otra ciudad será el primer fin de semana de cada mes y todos los puentes escolares del lugar de residencia de la hija, desde la salida del colegio al último día festivo del puente, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y verano, debiendo adoptarse los horarios a los medios de transporte. En Semana Santa las vacaciones serán por años alternos, empezando el padre en el 2010. El padre elegirá todos los turnos en años impares y se hará cargo de los gastos de transporte.

No se hace expresa condena en costas.".

El 19 octubre 1009 recayó auto que, literalmente copiado, dice "Se estima el recurso de aclaración formulado por la representación de D. Bernabe contra la sentencia de 5 de octubre 200 de modificación de medidas, y se aclara esta en el sentido de que la Sra. Estefanía deberá comunicar al Sr. Bernabe cualquier cambio de domicilio que vaya a efectuar en compañía de la hija común para que autorice dicho traslado o en su defecto lo autorice el Juzgado".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8 junio 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reduce a 200 € mensuales la pensión de alimentos de Marta, la hija, señalada en 400 € por la sentencia de separación, y suprime la pensión compensatoria de la esposa, pronunciamientos frente a los que se alza esta ultima, que solicita el mantenimiento de ambas pensiones.

SEGUNDO.- Previamente, en la primera alegación de su recurso denuncia la actora que aunque el demandado solicitó en su demanda reconvencional la reducción de la pensión por alimentos de la hija, además de la supresión de la pensión compensatoria, el Juzgado, en auto de 8-5-09 , admitió la reconvención formulada, pero solo en lo relativo a la compensatoria, por lo que, firme ese auto, el posterior examen y reducción de la pensión de alimentos le estaba vedado, habiendo introducido en el debate una cuestión nueva cuando al menos para ella había perecido toda posibilidad probatoria, lo que le causó una indefensión proscrita por el art 24 de la C.C .

La infracción de normas procesales que la actora denuncia no es tal.

El FJ 2º del auto de 8-5-09 y el art 770.2 LEC -"Solo se admitirá reconvención d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio"- explican el porqué esa resolución admitió la reconvención "solo en lo relativo a la pensión compensatoria", sin alusión ninguna a la pensión de alimentos, que no era posible objeto de la reconvención formulada. Ello al margen de que la petición relativa a la pensión de alimentos fuese pretensión deducida sobre la que el Juzgado, dada su naturaleza de "ius cogens", incuso debía pronunciarse de oficio, naturalmente que sin merma de las posibilidades probatorias de la actora, que esta mantuvo.

TERCERO.- En cuanto a la elevación de la pensión de alimentos, consta acreditado que el Sr. Bernabe causó baja en el régimen especial de autónomos, afirmando el mismo que carece de ingresos y subsiste gracias a la ayuda de sus padres, en tanto que la actora asegura que realiza trabajos esporádicos. Esta, por su parte, trabaja con un contrato a media jornada, a razón de 6 € hora, cantidad que escasamente cubre el alquiler de la vivienda que ocupa, ascendente a 550 €. No se aportan datos relativos a los gastos de la hija, que ha cumplido 10 años.

El derecho a alimentos es de orden natural y legal, rigiéndose su señalamiento por el principio de proporcionalidad entre recursos y disponibilidades del obligado y necesidades del acreedor. Ahora bien, tratándose de hijos menores, tal principio se difumina a la hora de la cobertura de sus necesidades más básicas, interpretándose doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de que su límite se encuentra en un mínimo vital indefectible al que los padres deben proveer por su misma condición de tales.

El Juez de instancia ha señalado ese mínimo en los 200 € recurridos, cuantía que la Sala de conformidad con lo expuesto mantiene.

CUARTO.- Por ultimo, en lo que respecta a la supresión de la pensión compensatoria, la prueba de la convivencia marital -causa invocada- presenta naturales dificultades, que en la mayor parte de los casos exige acudir a la prueba indirecta de las presunciones. El Juez de instancia basa la que fundamenta la extinción recurrida en el informe del Ayuntamiento de Málaga, de fecha 9-7-09, a cuyo tenor Dª Estefanía figura inscrita de alta en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , de esa Ciudad, junto a su hija y otras dos personas -una de ellas Pablo -, por cambio de residencia, procedente de Zaragoza, ciudad a la que, por otro lado, retornó a mediados de 2009 y en la que consta que vive y trabaja. Ese informe, sin embargo, por si solo, se estima base muy poco segura en el proceso lógico que la presunción requiere, pues la convivencia a que se refiere el art 101 C.C . es una convivencia "more uxoris", entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, investida de unas notas de estabilidad y proyectos y planes de futuro propios de la vida en común, que, como es lógico, no es posible inferir fiablemente del exclusivo dato del empadronamiento.

Debe, pues, anularse la supresión de la pensión y reponerse esta, con efectos desde esta resolución, en los términos reseñados en la sentencia de divorcio de 10 julio 2007 .

CUARTO.- Las costas del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Estefanía contra D. Bernabe y la sentencia dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto, con efectos desde esta resolución, la supresión por el Juzgado de la pensión compensatoria señalada a favor de Dª Estefanía por la sentencia de divorcio de 10 julio 2007 . Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.