Sentencia Civil Nº 374/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 459/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 459/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0002788

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000459/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001066/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA

Apelante/s: Bárbara

Procurador/es: M. VICTORIA PEREZ ROS

Letrado/s: MARTA CASTAÑO TORDERA

Apelado/s: Juan Ignacio y Mº. FISCAL

Procurador/es : JOSE MIGUEL CRUZ HERNANDEZ

Letrado/s: NURIA MARIA GIMENEZ PEREZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a quince de noviembre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000374/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Bárbara , representada por la Procuradora Sra. PEREZ ROS, M. VICTORIA y asistida por la Lda. Sra. CASTAÑO TORDERA, MARTA, frente a la parte apelada D. Juan Ignacio , representada por el Procurador Sr. CRUZ HERNANDEZ, JOSE MIGUEL y asistida por la Lda. Sra. GIMENEZ PEREZ, NURIA MARIA, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001066/2010 se dictó en fecha 28-02-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada D. Juan Ignacio , que litiga representado por el Procurador Sr. Botella Peidró y asistido por el letrado Dª. Nuria Mª Giménez frente a Dª. Bárbara , representada por el Procurador Sr. González González y asistida del letrado Dª. Marta Castaño, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, debiendo acordar las siguientes medidas.

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas comunes, ostentando ambos progenitores la patria potestad, atribuyéndose a madre e hijas el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Petrer.

2.- Se fija como régimen de visitas del padre con las menores el siguiente:

Fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del Domingo, Martes y Jueves de cada semana desde las 17 a las 20 horas, a falta de acuerdo de las partes en cuanto a los días de la semana concretos en que debe tener lugar dichas visitas, y mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y verano, disfrutando de la otra mitad de dichos períodos la madre, poniéndose los padres de acuerdo respecto del periodo de disfrute con uno y con el otro, y para el caso de coincidir el interés de ambos progenitores en un determinado periodo, corresponderá el disfrute de la primera mitad de cada periodo vacacional a la madre en los años pares, y al padre en los años impares. Se entenderá como periodo vacacional el correspondiente al calendario escolar.

3.- En concepto de pensión de alimentos, el padre deberá ingresar 270 euros al mes para los dos menores, cantidad que deberá ingresar en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, debiendo actualizarse dicho importe anualmente conforme a las variaciones del IPC, más el 50% de gastos extraordinarios que genere las hijas comunes.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Bárbara , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000459/2011 señalándose para votación y fallo el día 14-11-11.

Fundamentos

PRIMERO .- El matrimonio litigante tiene dos hijas menores y la sentencia de divorcio dictada en la instancia ha fijado la pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad total de 270 euros mensuales, razonando que está acreditado que tiene unos ingresos de 426 euros mensuales y que además del pago de la pensión ha de contribuir a amortizar el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuyo uso se ha atribuido a las hijas. Es cierto que la cantidad asignada a cada hija resulta inferior a lo que normalmente viene considerándose mínimo vital, aunque éste no puede determinarse de una manera concluyente y además puede moderarse en el supuesto de varios beneficiarios de la pensión. Pero, en cualquier caso, no es menos cierto que la Sala ha admitido la fijación de pensiones inferiores a ese mínimo en situaciones excepcionales (a título de ejemplo, auto de 8 de noviembre de 2002 y sentencia de 20 de mayo de 2010 ), y en función de lo razonado por el Juzgado y no desvirtuado en el recurso, cabe considerar que ésta es una de ellas.

SEGUNDO .- Al desestimar el recurso han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bárbara , representada por la Procuradora Sra. Pérez Ros, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda, con fecha 28 de febrero de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.