Sentencia Civil Nº 374/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 21/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 374/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 342/03, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja (antes Mixto nº 2), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C. DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. Marcos Oyarzun, y como apelada la parte demandada D. Juan Ignacio , D. Pablo Jesús y D. Alejo , representada por el Procurador Sr/a. Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr/a. Marhuenda Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja (antes mixto nº 2) en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 5/2/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Luis Esquer Montoya en nombre y representación de la comunidad de Propietarios DIRECCION000, contra Promociones Altos del Eden, S.L., D. Basilio, D. Camilo, D. Pablo Jesús, D. Juan Ignacio y D. Alejo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la parte actora , y ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 21/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/9/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de propietarios demandante interpuso inicialmente demanda por defectos de construcción en elementos comunes y privativos contra la entidad promotora, los arquitectos Superiores y arquitectos técnicos que intervinieron en el proceso de la edificación, los técnicos por consecuencia de la ampliación de la demanda efectuada por estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la promotora.

Efectivamente, por escrito presentado el 10 de febrero de 2004, literalmente dice la Comunidad de propietarios que "habiéndose acordado en el trámite de la Audiencia Previa celebrada en estas actuaciones, la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada de contrario, en cumplimiento de lo ordenado por este juzgado vengo a acompañar al presente escrito cinco copias de la demanda y documentación acompañada a la misma , para que sean emplazados y citados como codemandados...". Por auto de 17 de junio de 2004, se acordó tener por ampliada la demanda contra dichos técnicos intervinientes en la obra, dándoseles traslado de la misma, copias y demás documentos, emplazándolos para su contestación, bajo apercibimiento de declaración en rebeldía procesal. Contestando oportunamente los codemandados.

Dispone el artículo 420.1 de la LEC que "Cuando el demandado haya alegado en la contestación falta del debido litisconsorcio, podrá el actor, en la Audiencia , presentar, con las copias correspondientes, escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes y el tribunal, si estima procedente el litisconsorcio, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda, con suspensión de la audiencia.".

En consecuencia, la estimación de la excepción obligó a traer al litigio como litisconsortes necesarios a dichos técnicos intervinientes en la ejecución de la obra, de ahí la ampliación de la demanda con todas sus consecuencias y efectos , entre ellos ostentar la plena condición de partes procesales, por lo que deben ser condenados o absueltos.

La desestimación de la demanda contra los técnicos intervinientes en la obra y aquí codemandados, se basó en la errónea apreciación por el tribunal de instancia de que la actora en ningún momento había solicitado su condena, por lo que debían ser absueltos en virtud del principio de justicia rogada y congruencia.

La solución no es correcta. La parte demandante, por disposición firme del tribunal de instancia , hubo de ampliar su demanda contra los técnicos intervinientes en la obra y, como antes hemos dicho, esta actuación procesal los constituyó en parte del proceso a todos los efectos, luego la inicial pretensión de condena de la promotora se extendió a todos ellos.

Recordemos con la STS de 14 octubre 2005, que "El principio de congruencia, no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia y no cabe confundir el principio de congruencia con la facultad de apreciación de la prueba hecho por el órgano jurisdiccional , en función de lo postulado en la demanda.". También las STS de 30 noviembre 2005 "La congruencia se refiere a la concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos fundamentales del proceso y no a la relación entre los razonamientos que se hagan en los mismos ( Sentencias de 30 de abril y 13 de julio de 1991, entre otras muchas).". Finalmente como destacó la Sentencia de 19 de octubre de 1993, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, al órgano jurisdiccional le está permitido establecer su juicio crítico de la manera que parezca más acertada.

En consecuencia, era perfectamente posible dictar una resolución de fondo respecto de los referidos técnicos codemandados. Sin embargo, la Comunidad de propietarios demandante, a la vista de su recurso de apelación , ha consentido dicha absolución, impugnando exclusivamente la condena en costas.

Concretamente afirma que "en ningún momento, ni en la demanda, en la Audiencia previa o en la vista de juicio esta parte ha manifestado derivación de responsabilidad alguna para con los arquitectos... y aparejadores de la obra... siendo los defectos denunciados debidos a una mala ejecución por parte de la demandada, no era factible traer a juicio a los técnicos. Con posterioridad se ha visto que efectivamente en ninguno de los defectos constructivos que conforman este procedimiento, se puede incardinar la responsabilidad de aparejadores o arquitectos...esta parte ha solicitado la condena exclusiva de la mercantil demandada". De este modo y en virtud de la prohibición de la reformatio in peius , debe mantenerse en esta alzada dicha absolución.

La Sentencia también fue desestimatoria de la demanda respecto de la promotora y es ahora recurrida por la Comunidad de propietarios.

SEGUNDO.- Se alza en esencia la parte recurrente entendiendo que la absolución de la promotora con fundamento en que los defectos tienen su origen en la falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de propietarios y que no tienen la consideración de vicios ruinógenos del artículo 1591 del código civil, parte de la errónea valoración del material probatorio obrante en los autos de instancia.

Siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos Juzgadores y no de las partes que litigan , a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - TS 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 -, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e , incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el Juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido, pero, sin embargo, esto, en absoluto , puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, habida cuenta de que, según constante doctrina jurisprudencial , tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento , dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius".

Así lo recuerda la STS de 11 de octubre de 2006 al afirmar que "el recurso de apelación ( Sentencias de 6 de julio de 1952, 11 de julio de 1990, 13 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993, entre otras muchas), en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano Superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, aunque dicha transferencia no se produzca de modo incondicionado y absoluto , sino con limitaciones que no son aquí de destacar , dado que en la materia a que se refiere , y en los términos en que se ha planteado el caso, no cabe duda de que la Sala ha podido conocer y resolver las cuestiones suscitadas", es decir, la Sala de apelación no queda vinculada por la valoración de la prueba que se realiza en la primera instancia.".

Pues bien, existe ese error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso de apelación. Para empezar basta examinar el acto del juicio para comprobar que la prueba pericial judicial , oportunamente propuesta y admitida, no fue renunciada por la promotora que la propuso, sino que la renuncia se limitó al turno de preguntas, porque ya constaba en autos el informe, según consta claramente en el soporte audiovisual. De hecho el perito se ratificó en su informe a petición de la parte actora, que intervino con posterioridad a la promotora , y respondió a sus preguntas.

Prueba pericial que consideramos esencial en este caso y a cuyo contenido nos remitimos aceptándolo plenamente en esta alzada , máxime vista su coincidencia con la pericial aportada con la demanda, al menos en cuanto a los defectos existentes, que igualmente consideramos más ajustada a la realidad, visto además el reportaje fotográfico que evidencia los defectos existentes. Por ello , no aceptamos las conclusiones del otro informe tenido en cuenta en la Resolución de instancia.

Efectivamente, en este caso, la Sala, considera de mayor imparcialidad el dictamen judicialmente emitido, donde se describen numerosas deficiencias que sin la más mínima duda afectan en su conjunto a la idoneidad del edificio para su normal destino.

En el informe dicho perito, folio 436 y siguientes, concluye que: se observan fisuras en el estucado de revestimiento pétreo de las fachadas en los laterales de las juntas de dilatación; fisuras y grietas en los paramentos de las marías laterales de los edificios a la altura del último forjado, provocadas por el empuje de la dilatación de la cubierta y lo mismo ocurre en los antepechos de la cubierta y de los rellanos de las escaleras; se observa que por la junta de dilatación y junta de estructura del patio central junto a la piscina entra agua que, lógicamente produce humedades en el techo del garaje; se observa que gran parte de la acera perimetral de la manzana del edificio está hundida y que por la grieta y junta entre esta y el muro del garaje también entra agua en los paramentos perimetrales del aparcamiento; se observa que en él hecho del garaje hay multitud de puntos señalados por donde entra el agua de las filtraciones procedentes de la terraza comunitaria y pasos de la planta baja; se observa entrada de agua desde las jardineras de las rampas y de las salidas por escalera , las cuales sirven de cubierta a estos dos elementos del acceso garaje; se advierte que en el cuarto de bombas y depuradora de la piscina existe una gran humedad próxima a la saturación, lo que provoca la corrosión de los elementos y máquinas allí colocados; las barandillas de los rellanos de las escaleras no están ancladas al suelo sobre todo en los tramos largos superando en todos los casos los 3 m de longitud sin anclajes; los antepechos de los rellanos están todos manchados y deteriorados debido a los chorros de agua procedentes de los tubos de desagüe de cada rellano, los cuales que directamente sobre los antepechos inmediatos inferiores; los pavimentos de los rellanos no tienen pendiente hacia los puntos de desagüe y el agua se estanca en ellos e incluso corre hacia el interior o cae por los peldaños, y se observa que la tela asfáltica en las cubiertas no suben por los antepechos perimetrales. Calculando un coste de reparación de 469.713 ,80 ?.

Y en cuanto a la catalogación como vicios ruinógenos de los defectos denunciados, es suficientemente explicativa y plenamente aplicable al caso que nos ocupa la STS de 5 junio 2008 al entender que "Jurídicamente consideradas, tales deficiencias integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia de esta Sala, en la medida en que afectan significativamente a la habitabilidad del edificio, pues de otro modo no cabe entender las consecuencias de la presencia de humedades en distintas zonas producidas por diferentes causas, las roturas y caídas de las placas de pizarra en las mochetas, dinteles y alféizares del edificio, evidenciándose la mala selección del material empleado , y la falta de sellado entre la carpintería y los recercados de piedra de las ventanas. Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil, en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las Sentencias de esta Sala en casos similares de padecimiento de humedades -Sentencia de 21 de marzo de 2002, entre otras-,".

También a STS de 10 de septiembre 2007 que " La doctrina se esta Sala en relación a los declarados "vicios ruinógenos" se manifiesta, entre otras , en las Sentencias de 13 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 5 de junio de 2007, entre las más recientes, cuyo tenor literal establece que "en materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 del Código Civil, la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez , la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad".

Partiendo de la doctrina expuesta, jurídicamente consideradas , tales deficiencias integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia de esta Sala, en la medida en que afectan significativamente a la habitabilidad del edificio. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado.

Finalmente , no debemos olvidar que como recuerda la STS de 4 de noviembre 2002 "no obsta a la congruencia que alguno de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser calificado, en su individualidad, de constitutivo de ruina potencial o funcional, pues concurriendo ésta en otros defectos , dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria.".

Por tanto, todos los defectos denunciados por la Comunidad de propietarios deben ser reparados al haberse demostrado suficientemente su realidad mediante la correspondiente pericial técnica , sin olvidar que en materia de carga de la prueba le basta a la Comunidad de propietarios probar la existencia de los defectos, correspondiendo a los intervinientes en la construcción demostrar que no le son imputables, lo que no logran.

Y en cuanto a la eventual falta de mantenimiento, aparte de no estar suficientemente probada y que el perito judicial la descarta y considera que se trata de defectos de ejecución , su incidencia sería tan mínima que perfectamente podríamos aplicar la doctrina expuesta en la STS de 6 de abril de 2006 "aunque se apreciara la "concurrencia de culpas", sería de tal magnitud la de los profesionales, como responsables de esos defectos de la cubierta, que la posible falta de mantenimiento...quedaría absorbida en aquélla.".

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de la promotora. Nos recuerda la STS de 22 de diciembre 2006 que "las funciones y actuaciones del promotor "hace que la responsabilidad a que se refiere el artículo 1591 recaiga sobre el promotor o constructor del edificio en su totalidad a lo que no es obstáculo su cualidad de propietario que no le puede exculpar o liberar de la responsabilidad que establece el artículo 1591 CC para el constructor o ejecutor de la obra, la que, como queda dicho, realiza en su beneficio, encaminado al tráfico de la venta a terceros , frente a los que es responsable con arreglo al expresado precepto 1591 CC (...)", Sentencias que inauguran una larga serie entre las que pueden citarse , entre las más modernas, las de 12 febrero 2000, 13 mayo 2002, que le impone la obligación de entregar lo construido en condiciones de servir a su finalidad, ya que además, tiene el control del proceso constructivo; 4 noviembre 2002, donde se le impone también la responsabilidad por los técnicos que contrata; 31 enero 2003 , etc.".

Más recientemente la STS de 26 junio 2008 insiste en que " La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista" , no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.".

En consecuencia, la promotora codemandada , debe responder de la reparación de los defectos, que son los especificados en el suplico de la demanda y que se realizará en ejecución de Sentencia de conformidad con el dictamen del perito judicial. De esta forma se minimizarán los problemas que en ejecución de Sentencia puedan surgir en cuanto a la forma de reparar y/o su alcance y la adecuación o no de los métodos técnicos para ello.

Y como dice la STS de 6 mayo 2011 "No es incongruente si se le ha concedido algo que no coincide con exactitud con el texto literal del suplico, pero que se halla dentro de su contenido económico y jurídico.". También la STS de 9 mayo 2008 "la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia, y diversas SSTS han declarado que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992, 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ); en esta línea de hermenéutica, esta Sala ha manifEstado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las Sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial , lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, S.S.T.S. 30 de mayo de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 ); también, que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras , SS.T.S. de 4 de noviembre de 1994, 8 de octubre de 1999, 18 de marzo de 2004, 8 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007 ).".

Y la ST.S. de 15 de marzo de 1993 insiste en que "El ajuste del fallo a las pretensiones de las partes tiene que ser en línea de necesaria racionalidad, flexible y posible de cumplimiento, de tal manera que no se da incongruencia en las hipótesis de resoluciones judiciales acogedoras de aspectos complementarios o accesorios, que en el caso de autos se presentan como necesarios y propios , estando sustancialmente comprendido en el objeto del debate e implícitamente en las solicitudes de las partes ( Sentencias de 3 de marzo de 1992, que cita las precedentes de 16 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986, 5 de junio y 22 de julio de 1989 y 5 de febrero y 12 de marzo de 1990 ).".

CUARTO.- En cuanto a las costas, consideramos que la palmaria responsabilidad de la promotora codemandada y la íntegra estimación de la demanda contra la misma, debe atraer la imposición de las costas causadas por la comunidad de Propietarios, en la instancia con arreglo al principio del vencimiento objetivo , artículos 394 y 398 de la LEC .

Respecto de las causadas por los codemandados absueltos, este tribunal, por el contrario, considera que no se deben imponer a la Comunidad demandante. Porque a la vista del propio informe del perito judicial, existen serias dudas sobre la eventual responsabilidad de los técnicos intervinientes en la obra, pues aunque el perito achaca los defectos a problemas de ejecución , leído atentamente su dictamen, parece inferirse la existencia de ciertas disfunciones en el proyecto de ejecución y , por otra parte, los defectos detectados podrían suponer por su extensión un defecto de control y vigilancia por parte de las direcciones técnicas. Es por ello, que ante estas serias dudas, sea aconsejable la no imposición de costas a la demandante.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1999, considera razonable aplicar la excepción prevista en el párrafo primero del artículo 523 (entonces vigente) cuando a priori no es posible determinar la falta de responsabilidad de los codemandados en el supuesto debatido, y así dice que:"abundando en favor de la solución adoptada las circunstancias que determinaron la llamada al proceso de los señores Teodosio . , pues el hecho de no existir razones suficientes para su condena, no significa que fuera irrazonable «in limini litis» la posibilidad de una responsabilidad..."..

Por otra parte, hemos de partir de que ciertamente tiene razón el apelante cuando considera que era inaplicable dicha excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al caso que nos ocupa, pues como recuerda, entre otras muchas, la STS de 11 febrero 2008 : " la Jurisprudencia ha reiterado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no es de aplicación en el caso de obligaciones solidarias, en las que el acreedor puede instar el cumplimiento de uno de ellos , de varios o de todos a la vez (art. 1144 CC ), y, en especial , en el caso de la responsabilidad derivada del art. 1591 CC, la Sentencia de 6 de mayo de 2004 (Recurso 1783/1998 ) expone que "Dicha doctrina (la que regula el litisconsorcio pasivo necesario) carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso (al considerado en la Sentencia que se cita y al que es objeto de esta causa), pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el artículo 1591 del Código Civil , para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que solamente están legitimados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquéllas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, (constructor o director técnico de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente construida la relación jurídico procesal, pues la Sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el "iter" constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos.

Así se expresa la Sentencia de 19 de abril de 1995 . Y puesta en relación la doctrina que mantiene con la doctrina expuesta en el anterior párrafo, desaparece toda posibilidad de necesidad de aceptación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario que alega la recurrente, sin que la relación jurídico procesal esté defectuosamente establecida por la ausencia como demandada de la "Constructora H., S.A." , contratada por la recurrente; sin perjuicio de las acciones que a ésta pudiera dirigir contra aquélla; y , sin que la Sentencia dictada en la causa pueda afectar directa y perjudicialmente a la constructora ausente". En el mismo sentido , las Sentencias de 4 de julio de 2005 (Recurso 300/1999 ), de 31 de marzo de 2005 o de 18 de diciembre de 2006 (Recurso 428/2000 ), entre las más recientes. Es claro, por tanto, que en los casos de responsabilidad por vicios constructivos , la relación jurídico-procesal queda válidamente constituida con dirigir la acción contra quienes se considere responsables y sean intervinientes en el proceso constructivo, esto es, constructor, promotor y/o dirección facultativa, sin perjuicio de las acciones de repetición que los condenados puedan ejercitar frente a los demás no intervinientes en el juicio.".

En consecuencia, la traída al litigio de los técnicos codemandados era absolutamente innecesaria y no debió estimarse dicha excepción en la instancia.

Pero tampoco cabe imponer las costas a la promotora que opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , ya que no se trata del supuesto del artículo 14.2.5ª de la L.E.C. , que permite la condena en costas del que solicitó la intervención del tercero, por cierto no vigente en la fecha de presentación de la demanda, al igual que tampoco lo estaba la Disposición Adicional Séptima de la LOE, en virtud de su disposición transitoria , sino del supuesto previsto en el artículo 420 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de Propietarios del edificio " DIRECCION000 ", contra la Sentencia del juzgado de Instrucción número 2 de Torrevieja, antes mixto 2, revocamos parcialmente la misma y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por la citada Comunidad de Propietarios contra la mercantil Promociones Altos del Edén, S.L., condenando a dicha demandada a ejecutar las obras necesarias para subsanar los defectos constructivos que se enumeran en el suplico de la demanda, cuya reparación se llevará a efecto en ejecución de Sentencia con arreglo al dictamen del perito judicial y conforme a los artº 705 y ss de la LEC. Se imponen a la promotora codemandada las costas causadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a todas las demás , incluidas las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 , al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.