Sentencia Civil Nº 374/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 439/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00374/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 439/2011

NÚMERO 374

En OVIEDO, a veinte de Octubre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 439/2011, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 419/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo, promovido por SACEJO CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES, S.A.U. , demandada en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE TRUBIA , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha quince de Abril de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García-Bernardo Pendás, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Trubia, frente a la mercantil Sacejo Construcciones y Promociones, S.A. y condeno a la demandada: A) A realizar a su cuenta y cargo las obras necesarias para la colocación de persianas en las dependencias de salón, salón-cocina y cocina de los predios que conforman el edificio litigioso con aportación de mano de obra, materiales, proyectos, permisos, licencias, impuestos, etc, a cargo de la demandada que sean necesarios, exceptuándose las ventanas V4,V5, V7 y V8 y cuatro de las ventanas B3 laterales de los predios J y K del bajocubierta.- B) A indemnizar a los propietarios de los predios J y K de la planta bajocubierta por la ausencia de persianas en la cantidad de 1.010 euros por cada ventana del tipo V4; 830 euros por cada ventana V5; 800 euros para cada ventana V7 y V8 y 630 euros por cada ventana B-3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.".-

SEGUNDO.- Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha tres de Mayo de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: La aclaración de la Sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 15 de Abril de 2011 en los términos expresados en el Fundamento Jurídico único de este Auto.".-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Octubre de dos mil once.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa, condenó a la Compañía demandada, que había actuado como constructora y promotora del edificio de la Comunidad de propietarios demandante, a colocar persianas en determinadas dependencias de las viviendas (salón, salón-cocina y cocinas) en las que no se habían instalado, así como a indemnizar por la ausencia de estos elementos en otros lugares donde ahora resulta imposible efectuar esa instalación. Argumenta correcta y detalladamente la juzgadora de primer grado, en síntesis, que la promotora demandada no proporcionó a los compradores toda la información que era precisa, y que en la memoria del proyecto, al que se remitían los contratos privados de compraventa, se preveía en la relación de materiales la existencia de persianas, sin matización o limitación alguna, lo que permitía suponer que todas las ventanas contaban con ese elemento y no unas sí y otras no. Aplica, en definitiva, la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, en especial el art. 10 bis de la anterior Ley , vigente en este caso, sobre cláusulas abusivas, y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, que establece la exigibilidad de todos aquellos datos, características y condiciones relativas a las viviendas que se incluyan en su oferta, promoción y publicidad, así como concretos deberes que pesan sobre vendedor y promotor de informar a los futuros adquirentes y de facilitarles determinada documentación.

Debe advertirse ya desde ahora que estos razonamientos son plenamente compartidos por esta Sala, que los da aquí por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones. Ya en otra ocasión precedente tuvo ocasión este Tribunal de pronunciarse sobre un tema muy similar (ausencia de persianas en determinadas dependencias cuando en la memoria de calidades sólo se mencionaba su existencia, sin restricción o indicación alguna), para llegar a la misma conclusión aplicando idéntica normativa, recordando, al igual que había hecho la Sección Sexta de esta Audiencia en sentencia de 11 de julio de 2005 , que "la genérica referencia a persianas sin otra matización es interpretable por un adquirente común en el sentido de que todas las dependencias del inmueble disponen de ellas" ( sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2009 ).

De hecho, aunque a lo largo del recurso interpuesto por la constructora-promotora "Sacejo", única parte disconforme con la sentencia de instancia, se cuestione puntualmente alguno de los argumentos utilizados en la apelada, deben entenderse consentidos en cuanto se conforma con la condena que se le impuso respecto a todos los adquirentes que compraron la vivienda antes de que se emitiera el certificado final de obra. Su recurso se limita exclusivamente a cuestionar dos extremos: uno, referido a que esa condena se extienda también a quienes compraron después de ese momento; y el otro, atinente a la cuantificación de la indemnización que ha de abonar respecto a las persianas cuya colocación resulta ahora imposible.

SEGUNDO.- Con relación al primer extremo lo que argumenta la recurrente es que el reproche que se le hace de ausencia de información o de información equívoca respecto a la existencia de persianas en unas y otras dependencias, no puede extenderse a quienes contrataron después de emitirse el certificado final de obra, de fecha 22 de diciembre de 2003, pues éstos compraron después de acceder e inspeccionar las respectivas viviendas, lo que así se hizo constar en las escrituras de compra, donde se recoge una cláusula, idéntica en todas ellas, expresiva de que "manifiesta la parte compradora que, con anterioridad a este acto, ha examinado el inmueble adquirido, encontrándolo en perfecto estado y de conformidad con las características del proyecto y las calidades contratadas con el promotor".

Esta tesis podría tener relevancia si la apelante hubiera acreditado que, efectivamente, los distintos compradores accedieron a las viviendas y las inspeccionaron antes de su compra, pudiendo así comprobar la ausencia de las persianas discutidas que, frente a lo que afirma la recurrente, difícilmente son perceptibles desde el exterior del edificio cuando se encuentran totalmente recogidas. Era a esta demandada a quien, al igual que incumbía demostrar haber facilitado toda la información y documentación, a la que le obliga el citado Decreto 515/89 -y no, como pretende ahora, que fueran los adquirentes los que probasen un hecho negativo, como sería el que no se les hubiera suministrado-, correspondía también acreditar cumplidamente que había facilitado el acceso de los futuros compradores a los distintos predios, subsanando así, al menos en cuanto a los elementos que eran más aparentes, aquellos anteriores defectos de información relativos a los mismos.

Ahora bien, dicha prueba no ha sido realizada en este proceso. Disponía la recurrente de mayor facilitad probatoria (vid. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), trayendo al proceso las anotaciones que hubiera tomado de esas visitas, o llamando a declarar a quienes hubieran mostrado las viviendas (sorprendentemente, el único empleado suyo que testificó en el juicio no fue preguntado sobre este punto) o incluso pidiendo el interrogatorio de los comuneros adquirentes, nada de lo cual hizo. Se limitó a aportar el certificado final de obra cuando éste, obviamente, en ningún modo acredita el acceso al interior del edificio de los potenciales clientes. De hecho, ni siquiera justificó cuando fueron otorgados los correspondientes permisos y licencias que hicieron posible su ocupación.

Por otra parte, la transcrita cláusula, que se repite en todas las escrituras, no puede reputarse suficiente a estos fines. Difícilmente puede reconocerse valor probatorio a un otorgamiento que se reitera invariablemente, a modo de cláusula tipo, en todas las escrituras otorgadas, a fin de buscar una exoneración a priori de responsabilidad de la promotora que resulta incompatible con los principios de buena fe y equilibrio de las prestaciones que establece la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios, e intentar desplazar, de modo genérico y colectivo, hacia el consumidor la carga de la prueba sobre unos hechos que a ella incumbía demostrar.

Que se trata de cláusulas adhesivas, estampadas con independencia de la realidad de las cosas, resulta también si se contrastan con los documentos privados de venta, aportados por la propia demandada, de fechas posteriores a la del certificado final de obra. En ellos nada se dice acerca de que los compradores hayan examinado las viviendas, aludiendo, por el contrario, a diversos trámites realizados o pendientes de realizar con posterioridad a aquel momento (Acta Final de Obra, Calificación Definitiva, Visado...), y se refieren al inmueble como "edificio en construcción" (expositivo IV, aunque en el II se diga en varios casos que ya se ha concluido).

TERCERO.- Distinta suerte ha de seguir el otro motivo del recurso. Es cierto que la única valoración existente sobre aquellas persianas que ya no es posible instalar, fue la proporcionada por la perito designada por la demandante en el acto del juicio, que no puede sustituirse, como pretende el recurrente, por el promedio que resultaría de dividir el presupuesto total por el número de persianas a colocar, pues unas y otras tienen superficies y valores distintos. Ahora bien, como resulta del visionado de dicho juicio, dicha perito asignó distintos valores según el tipo de ventana afectado (722,54€ para las denominadas V4; 591,09€ para las V5; y 1.143,34€ para cada una de las V7 y V8). Sin embargo, la juzgadora de instancia, al efectuar los oportunos cálculos para minorar esa tasación en un 30 por ciento, duplica el valor de las dos primeras clases, sin duda por simple error material que procede corregir ahora. De este modo, la indemnización a satisfacer por cada una de las ventanas V4 será la de 505€ y por cada una de las V5, 415€, manteniéndose, por el contrario, las de las V7 y V8 en las que no se produjo tal error.

Respecto a las denominadas B3, a las que la sentencia tras la oportuna reducción, asigna la cantidad de 630€, es cierto que la perito no se pronunció sobre las mismas en el acto del juicio. No es posible, por otro lado, extraer de su informe cual sea la cifra que asigne a estas persianas, al descomponer su coste en las diferentes labores que estima necesarias llevar a cabo para su sustitución, algunas de las cuales no detallan cual es la repercusión según la clase de ventana. Sin embargo, teniendo en cuenta que se está ante una valoración aproximada, cabe destacar que según se desprende de la pericial aportada por la demandada estas ventanas B3 son ventanas halconeras, que permiten el paso a las zonas de terraza, al igual que las V7 y V8 (f.12 del informe, 757 de los autos). De ahí que la valoración acogida para aquéllas (900€ antes de la reducción), sensiblemente inferior a la de estas últimas, no quepa calificarla de arbitraria o infundada, sino, al contrario, de razonable y ajustada a los datos obrantes en autos.

CUARTO.- Al traducirse lo hasta aquí expuesto en la parcial estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Compañía "Sacejo Construcciones y Promociones S.A.U." frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta ciudad en autos de juicio ordinario seguido con el nº 419/10, la que revocamos en el solo punto de establecer que las cantidades a indemnizar por las persianas de las ventanas V4 y V5 serán las de quinientos cinco euros (505€) para cada una de las primeras y cuatrocientos quince euros (415€) para cada una de las segundas, en lugar de las sumas que para ellas fija dicha resolución. Dichas cantidades, al igual que las restantes que se detallan en el apartado B del fallo, devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.