Sentencia Civil Nº 374/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 442/2010 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 442/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 494/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ

S E N T E N C I A núm. 374/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 494/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ, a instancia de D. Balbino , contra Dª Filomena , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Balbino , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de enero de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda sobre divorcio formulada por la representación procesal de Balbino contra su esposa Filomena, debo declarar y declaro haber lugar a ella, acordando por esta sentencia CONCEDER EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Balbino y Filomena, en fecha 15 de marzo del año 1982.

Igualmente, se reputa como medidas definitivas que deben regir en el presente divorcio, las siguientes:

1º.- La patria potestad será compartida entre ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Casilda , a la madre Filomena .

2º.- En cuanto al régimen de visitas a que tiene derecho el cónyuge al que no le ha sido atribuido la guarda y custodia, eso es, Balbino, respecto de la hija común menor de edad; será el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio - y, en su defecto, a las 18:00 horas - hasta las 20:00 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones de verano, eso es, los meses de julio y agosto, se repartirán por mitades entre ambos progenitores , por periodos quincenales, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio e, igualmente sucederá durante el mes de agosto, correspondiéndole a la madre la primera quincena de julio y agosto en los años pares y al padre en los años impares.

En lo que respecta a los días de junio y septiembre en que la menor no vaya al colegio, se repartirán por mitades siempre y cuando no se realicen actividades extraescolares, colonias o cualesquiera otras análogas; haciendo hincapié en su carácter residual y subsidiario.

Igualmente las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos - que abarcaran desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 13:00 horas del 1 de enero y desde las 13:00 horas del 1 de enero hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, no obstante el día de reyes el progenitor que no disfrute de la compañía de la menor podrá tenerlos desde las 16:00 a las 18:00 horas - , eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En cuanto a las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos - que abarcaran desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del jueves santo y desde las 20:00 horas del jueves santo hasta las 20:00 horas del lunes de pascua -, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Respecto de las vacaciones de semana blanca, se atribuirán de forma alterna, correspondiendo a la madre elegir en los años pares y al padre los impares.

Todo ello, para concluir que durante los referidos periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas , comunicándose - con carácter previo - el lugar de estancia del menor durante los periodos vacacionales.

Que la menor deberá ser devuelta y/o entregada en el domicilio familiar.

Igualmente, en caso de enfermedad y/u operación de la menor, se permitirá al cónyuge visitarla en el que fuere domicilio familiar.

Por último, si los fines de semana coincidieran con un lunes o viernes festivo , se acumularán a ellos.

Todo ello, como siempre, salvo mejor acuerdo de los progenitores , teniendo en cuenta el beneficio de la hijos y las circunstancias concretas familiares o escolares.

3º.- Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la avenida DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 - NUM001 de la localidad de Sant Cugat del Vallès y el ajuar doméstico, será atribuido a la hija menor y al cónyuge que ejerce la guarda y custodia, mientras dure la misma , eso es, Filomena ; permitiéndose, no obstante a Balbino a retirar, previo inventario , sus objetos personales, si no lo hubiere hecho con anterioridad.

Si existiera algún problema al respecto, deberá ponerse en conocimiento de este juzgado, a efectos de oficiar a los Mossos d'Escuadra, para que acompañare al solicitante en el momento de retirar los enseres, previo inventario de los mismos, señalando , igualmente , el día y la hora en que dicho acto se llevaría a cabo.

Que dicho uso y disfrute se atribuirá a la demandada, Filomena, mientras ejercite la guarda y custodia y la menor, Casilda, no goce de independencia económica y/o capacidad de acceso al mercado laboral.

4º.- Respecto a la pensión para levantar las cargas familiares resultará de doscientos euros (200 euros) mensuales, que el padre, Balbino, deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente a nombre de la actora que a tal efecto sea facilitada a este Juzgado.

Que dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Índice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística).

Respecto de los gastos extraordinarios , los mismos serán abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada uno de los progenitores previa consulta al respecto.

En cuanto a las cargas del matrimonio y, en concreto, el pago de la vivienda familiar se abonará conforme se venía haciendo hasta la fecha, al no existir causa o motivo justificado que aconseje lo contrario, merced a la situación de desempleo de la madre y la edad de la menor de las hijas.

5º.- Que no ha lugar a pronunciarse respecto de las litisexpensas.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria y al Ministerio Fiscal, quienes se opusieron , elevándose tras los trámites legales los autos a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante del procedimiento la Sentencia de instancia en lo referente al mantenimiento de la obligación de abono del importe de la renta que corresponde al arrendamiento de la vivienda que ocupan madre e hija, pues la Sentencia de instancia atribuye a la madre la custodia de Casilda, de 8 años de edad, establece un régimen de visitas a favor del padre, y como contribución del padre a los gastos y necesidades de la hija le impone el pago de una pensión de alimentos de 200 euros mensuales. Lo que ocurre es que además, atribuyéndole la condición de cargas del matrimonio, impone al Sr. Casilda el pago de la renta de la vivienda tal y como venía haciendo hasta el momento de interponerse la demanda de divorcio. El motivo en que se basa la resolución judicial para acordar la adopción de ésta medida es la situación de desempleo de la madre y la edad de la menor de las hijas. El importe de la indicada renta se eleva a 660 euros mensuales.

SEGUNDO.- Dentro del concepto " alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación , habitación, vestido , asistencia médica y formación. Por lo tanto, el coste de la vivienda , asi como los de los suministros en su caso, deben considerarse una más de las partidas que conforman los gastos y necesidades del hijo y en este sentido es evidente que el coste de esta vivienda, tanto si se trata de propiedad y sobre ella pesa préstamo hipotecario, como si se trata de un arrendamiento, y el de los gastos de agua, luz o gas, deben ser tenidos en cuenta en el momento de valorar como ha de contribuir el progenitor no custodio a su coste, lo que no equivale a imponerle el pago de la totalidad de su importe pues con ello se estaría además contribuyendo a la cobertura de las necesidades del progenitor custodio, es decir , del otro cónyuge , cuando ni se ha pactado pensión alimenticia, que por otra parte no cabe en el divorcio, ni se ha fijado o acordado el abono de una compensatoria.

En cualquier caso , el concepto de cargas del matrimonio, es un concepto de naturaleza residual en el que no cabe incluir el importe de la renta de la vivienda que se ocupa por uno de los cónyuges. Es más, aún cuando en el apartado c) del nº 3 del artículo 76 del Código de Familia se dice que habrá de regularse también la forma en que los cónyuges continuarán contribuyendo a los gastos familiares y en el artículo 5 del Código de Familia se regula la forma de contribución de cada uno de los cónyuges al los gastos de la unidad familiar ("despeses del manteniment familiar"), tienen la consideración de "despeses familiars" aquellos conceptos recogidos en el artículo 4 del Codi, que textualmente dice : "Tenen la consideració de despeses familiars les necesaries per al manteniment de la familia, amb adequació als usos i al nivell de vida familiar, i en especial: a) les originades en concepte d'aliments en el seu sentid mes ampli , d'acord amb la definició que en fa aquest Codi, b) Les d'adquisiciò i millora, si és de titularitat conjunta, dels habitatges o d'altres bens d'ús de la familia i en tots els casos, les despeses de conservació", y c) las atencions de previsió, médiques i sanitaries", , los gastos de suministro de servicios de la vivienda, asi como los gastos de alquiler de la misma no tienen la consideración de cargas del matrimonio que sólo pueden referirse a las cargas del sistema económico matrimonial (pago de préstamos y créditos de la sociedad ganancial) porque con la sentencia de separación se disuelve el régimen económico.

Cierto que la madre con quien la hija convive, asume el pago de los gastos de la menor y además que los cuidados y asistencia constante que la madre presta a la hija con quien convive, constituyen una forma de contribución a sus necesidades y en suma, de prestación alimenticia , pero ello no presupone el establecimiento a su favor de pensión alguna que es lo que se hace en la Sentencia.

En cambio, si la situación económica de la madre es más precaria, como resulta de la prueba obrante en autos y por lo tanto en virtud del criterio de proporcionalidad que rige en esta materia, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado, el padre ha de contribuir en mayor medida a la cobertura de las necesidades alimenticias de la hija, lo que procede es el aumento de la pensión de alimentos. La medida puede y debe ser adoptada de oficio en tanto en cuanto se trata de asegurar el interés de una hija menor de edad pues en este tipo de procedimiento rige el principio de protección del interés del menor, criterio rector en derecho de Familia, consagrado en el artículo 39 de nuestra Constitución , en los Tratados Internacionales, especialmente la Convención de los Derechos del Niño,de Naciones Unidas , y tiene su desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico, tanto en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, como en los artículos 90 a 96 del Código Civil, Llei 8/1995, de 27 de julio , de atención y protección a los niños, del Parlamento de Catalunya y artículos 82 y 134 del Código de Familia .

En consecuencia y por todo lo expuesto se acuerda dejar sine efecto la obligación de pago del importe de la renta y en su lugar se acuerda aumentar el importe de la pensión de alimentos que a favor de la hija menor de edad deberá abonar el padre, fijándola en la cantidad total de 400 euros mensuales por todos los conceptos , más la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación y visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por D. Balbino contra la Sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Autos nº 494/2009 del juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Rubí de fecha 11 de enero de 2010 ,SE REVOCA parcialmente la referida sentencia dejando sin efecto la obligación del Sr. Balbino de continuar abonando la renta de la vivienda ocupada por madre e hijo ySE FIJA el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar el padre a favor de la hija común menor de edad en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400.- ?), y se CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta Resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.