Sentencia Civil Nº 374/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 120/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00374/2012

S E N T E N C I A Nº 374

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCEÓ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 741 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 120/2012, en los que aparece como parte apelante, SES PALMERES DE SANT BERNAT, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO y asistida por el Letrado D. FRANCESC GRIMALT BARCELÓ; y como parte apelada, FAGOR ELECTRODOMESTICOS, S. COOP., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN JOSE PASCUAL FIOL y asistida por el Letrado D. MARTA DORRONSORO FERNANDEZ DE VIANA.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Palma en fecha 25 de octubre de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Juan José Pascual Fiol actuando en nombre y representación de FAGOR ELECTRODOMESTICOS S. COOP,condenando a la parte demandada, SES PALMERES DE SANT BERNAT SL

UNIPERSONAL, representada por el Procurador Alejandro Silvestre Benedicto a abonar a la actora la cantidad de 158.051,34 euros. Dicha cantidad devengará los intereses previstos en la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el articulo 576 de la LEC y sin imposición de costas causadas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis solicita la condena a la cantidad pendiente de abono en cumplimiento del contrato de suministro montaje e instalación celebrada entre al parte ACTORA: FAGOR ELECTRODOMESTICOS S. COOP. aquí apelada y la DEMANDADA: SES PALMERES DE SANT BERNAR S.L.UNIPERSONAL en fecha 30 de julio de 2005 y del que consta documento de recepción de obras el 20 de junio de 2008.

La demandada se opuso y alegó entre otras cuestiones que amparo de lo establecido en el artículo 408 de la LEC invocaba la existencia de un crédito compensable por importe de 123.300 euros; derivado de penalizaciones por retraso en el cumplimiento de su prestación; así en el pacto octavo del contrato se estableció que la fecha máxima para la entrega era marzo de 2007 en cambio los trabajos finalizaron el 20 de junio de 2008, añade que el certificado final de obra es de fecha 7 de mayo de 2007;

Expone que la promotora remitió burofax en fecha 7 de julio de 2008 donde se alega la aplicación de la mencionada cláusula, retraso que va desde el 7 de mayo de 2007 hasta el 20 de junio de 2008 por tanto 411 días por 300 euros lo que hace un total de 123.300 euros que se deducen del importe de las facturas que se reconoce como correcto;

Añade que FAGOR debía disponer de un stock mínimo para posibles incidencias de roturas o defectos en los muebles y encimeras para que ello no supusiera causa de demora en la fecha de finalización.

Y concluye que FAGOR no realizó debidamente los trabajos convenidos recibiendo numerosas quejas y reclamaciones, el documento n° 5 de la demanda no es un documento de conformidad ni de reconocimiento de deuda, en el mismo SES PALMERES solo da acuse de recibo de la recepción de las facturas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y condenó al pago de 158.051,34 euros. Dicha cantidad devenga los intereses previstos en la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el articulo 576 de la LEC y sin imposición de costas causadas.

SEGUNDO.- La demandada interpone recurso de apelación y reitera los argumentos de la contestación a la demanda a los que añade el error en la valoración de la prueba especialmente porque la sentencia imputa falta de actividad probatoria por la ausencia de un testigo (Don Juan Ignacio )que si declaró.

En primer lugar y en cuanto a este óbice que formalmente fue subsanado mediante auto de aclaración de fecha 7 de noviembre de 2011, procede señalar que la Sala ha revisado todo el material probatorio y no se aprecia la vulneración de ningún derecho de la apelante por este error. La resolución está ampliamente motivada con los demás medios de prueba y la declaración del testigo no fue categórica en muchas de sus respuestas y en las que lo fue obra prueba documental que contradice sus afirmaciones (Como en cuanto a las autorizaciones a los"repasos" como se verá).

En cuanto al resto de los argumentos y siguiendo el orden expuesto en la resolución recurrida, la recurrente invoca como hechos impeditivos, obstativos y extintivos a la existencia de la negada deuda lo que sentencia describe como compensaciones y sustracciones por los siguientes conceptos:

1) retraso en la obra, aplicación de la cláusula de penalización prevista en el contrato desde el 7 de mayo de 2007 hasta el 20 de junio de 2008 por tanto 411 días por 300 euros;

2) cantidades indebidas por extras, por piso piloto y por material no suministrado en dos pisos de la promoción;

3) exceso de unidades facturadas sin justificación;

4) indebida facturación de repasos;

5) aplicación del descuento del 3 % por pronto pago

Antes de entrar a analizar cada uno de los motivos de impugnación es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

En el presente caso, salvo el error en cuanto a la valoración de la testifical cuyo análisis en esta instancia tampoco permite inferir conclusiones distintas, la Sala comparte los razonamientos de la Juez a quo.

TERCERO.- Sobre la compensación alegada ex art 408 LEC debemos comenzar destacando que la apelante mantiene la existencia de una deuda a su favor con FAGOR por importe de 123.300,00 euros.

Así lo deduce del transcurso de los días de retraso desde el 7 de junio de 2007 -fecha de certificado final de obra hasta el 20 de junio de 2008 fecha de recepción de obra y entrega de facturas (cfr doc 1 de la contestación y 5 de la demanda).

La apelante alega que la Juez a quo no valoró la pericial económica aportada (realizada por Don Elias ) que pretendía acreditar que la realidad se produjeron mayores perjuicios y así evitar una minoración de la cantidad propuesta para compensar.

Si la juez a quo no entendió acreditado el retraso, no hay ningún déficit de motivación en obviar la prueba que se aportó para avalar la prudencia de la reclamación.

FAGOR argumenta que la obra se inició mucho después de lo acordado por lo que mal se le puede achacar retraso a quien vio modificado su plan de trabajo (según las declaraciones de los responsables de FAGOR el trabajo se realizaría por fases).

Sobre este extremo discrepan las partes en cuanto a la interpretación del contrato. En concreto el pacto octavo (cfr folio 34) EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS Y PLAZO DE LOS MISMOS.

Revisada la grabación del cd, la apelante mantiene que mal pudiera ser la fecha del contrato entre ambas la de inicio del trabajo de la contratante por ser fecha muy temprana en la ejecución; Pero el tenor literal de la cláusula no permite interpretaciones. La ejecución de los trabajos se iniciará según lo previsto en el plan de obra. Aplicando el criterio de facilidad probatoria correspondía a la demandada apelante la aportación de dicho documento. No es una prueba negativa (probar que no ha habido modificaciones) es una prueba sencilla: aportar el plan de obra.

La argumentación de que la contratante sólo era promotora y por ello no se responsabiliza de las vicisitudes de la ejecución habidas en las relaciones con los demás intervinientes tampoco se compadece con el tenor literal del contrato que señala en varios párrafos que ostenta la superior dirección de la obra (el PROMOTOR designa las personas que se responsabilizan de la gestión y coordinación de la obra, puede rechazar a los subcontratistas etc cfr pg 34).

No se cumple pues el presupuesto para la compensación que sería el escrupuloso cumplimiento de la parte que pretende tener título para ello: Del minucioso análisis de la prueba que realiza la juzgadora y del visionado de las declaraciones -señaladamente las testificales- queda claro que hubo multitud de incidencias. No es atendible -a la luz de la supervisión directa y la decisión sobre todos y cada uno de los distintos responsables que constan en el contrato-que la apelante se presente ajena a las causas de los retrasos por los fallos de coordinación.

La preterida declaración del Sr Juan Ignacio no arrojó luz sobre las causas de los retrasos pues en principio se presentó como comercial y sus respuestas a cuestiones de ejecución fueron harto imprecisas; según su versión se encargaba fundamentalmente de las gestiones de compraventa (ello se corrobora por la aportación de decenas de contratos de compraventa con su firma en representación de la demandada, folio 345 y ss) pero también aparece como destinatario de la correspondencia (cfr folio 1636 mail de Melchor a Juan Ignacio en 16 de octubre de 2007) en la que se razona porqué se incrementan los pedidos :Esencialmente se debe a descuidos y fallos en las tareas de otros profesionales que trabajaron en la obra , elegidos por SES PALMERES y bajo su supervisión según consta en el contrato que firmaron ambas partes.

Para concluir este punto en reciente sentencia de esta misma sección dictada el 12 de mayo de 2012 se recoge la jurisprudencia de TS al respecto a la institución jurídica alegada:

"En cuanto a la compensación judicial alegada, admitida en el artículo 408.1 de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), se comparte que la doctrina jurisprudencial anterior a tal norma admite dicha posibilidad resaltando que para su aplicación no se exige la concurrencia de todos los requisitos de los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , y como señala la STS de 26 de marzo de 2.001 , "no impone que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, sí requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio" (en parecido sentido se expresan las STS de 23-12-1.991 , 8-6- 1.998 , 9 -7- 2.001 , y 21-3-2.002 , entre otras). Como señala la STS de 9 de abril de 1.994 , "la compensación judicial puede tener lugar aunque no concurran todos los requisitos que la normativa exige para la procedencia de la legal y de esta manera cabe su actuación en trámite de ejecución de sentencia en que se reconozca el crédito compensable, pero, en todo caso, es preciso que se dé la necesaria dualidad de títulos y créditos recíprocos", con lo cual es preciso que la realidad del crédito que se pretende compensar quede cumplidamente acreditada en la fase declarativa del proceso, o como señala la STS de 2 de febrero de 1.989 deben constar los conceptos claros que la demandada adeuda a la actora. (En parecidos términos las STS de 24 de octubre de 1.985 y 12 de junio de 1.993 , entre otras.).

En la STS 14.03.2.012 , se establece que "Distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255)). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 )."

Precisado el concepto en todo caso se requiere la dualidad de títulos y es en este punto donde decae la pretensión del apelante:

Mal puede pedir compensación por retraso al actor cuando es hecho indiscutido que el demandado promotor de la obra se retrasó en el inicio y no consta que pusiera remedio a las descoordinaciones ni que fuera ajeno determinados errores de mediciones que motivaron repetición de tareas ya planeadas.

CUARTO.- En cuanto a la discusión sobre las concretas partidas facturadas dos son los óbices que se reiteran en la apelación.

En primer lugar, se reclama el descuento por pronto pago imputando a la reclamante que no giró la factura a la entrega de las mercancías sino después.

Se insiste en que la demandada consignó notarialmente 123.739,73 euros única cantidad que reconoce como debida y que el 3% le es aplicable como descuento por pronto pago.

También en este punto se mantiene la desestimación del recurso; procede incidir en que tanto las declaraciones prestadas al min 5 y ss por la persona encargada de la facturación como la prueba consistente en certificado realizado por los auditores MPA miembro de ROAC NºS2036 (CFR folio 1793 y ss)son elementos suficientes de la remisión de las facturas en el modo y forma en que afirma la demandante .

Respecto al exceso de facturación más allá de la denominada prueba pericial aportada por la demandada cuya valoración judicial se comparte en esta instancia, resulta ilustrativa la sucesión de albaranes, facturas , notas manuscritas y listas de repasos que justifican el total facturado sin que la demandada pueda verse exonerada del abono del exceso respecto al número de viviendas argumentando que como promotora no tiene la custodia de la obra o que no es responsable de los daños causados en el material ya suministrado y que FAGOR tuvo que reponer.

Así revisados los albaranes (folio 119- 236 y ss). Los de julio del auto 2007 son pocas unidades (2 hornos, 6 encimeras, septiembre de 2007, 5 encimeras) frente a los albaranes del año 2006 (-18, 24-) que contiene entregas mucho mas numerosas se comprueba que las últimas entregas son compatibles por número y fecha con reposiciones, frente a los alabaranes del auto 2006 en el que se enviaron pedidos de suministro coherentes con una promoción de 119 viviendas.

En cuanto a las discrepancias sobre la valoración en cuanto a los trabajos de cierres de techo, las reposiciones, los muebles de cocina AIRIS y demás partidas, fueron correctamente valoradas por la sentencia de instancia, revisada las testificales de quienes realizaron la ejecución nada más se puede decir. El trabajo se hizo, se facturó correctamente y debe condenarse al pago.

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO en representación de SES PALMERES DE SANT BERNAT, S.L, contra la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011 aclarada por auto de 7 de no viembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, en los autos de Juicio ordinario nº 741/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte demandada-apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.