Sentencia Civil Nº 374/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 759/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 759/2011

Autos no 396/2010

Jdo. 1a Inst. no 1 de S/C de La Palma

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. MARIA PALOMA FERNANDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 396/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de S/C de La Palma, a instancia de la Procuradora Da. María Nieves Rodríguez Riverol, en nombre y representación de Dna. Paulina , asistida del letrado D.Jorge Arozena Sánchez, frente a D. Germán , representado por el Procurador D. Luis Alberto Hernández de Lorenzo Nuno y asistido por el letrado D. José Miguel Jaubert Lorenzo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez, D. Juan Luis Jiménez Rey, dictó sentencia el 3 de Enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda presentada por la Procuradora Da. María Nieves Rodríguez Riverol, en nombre y representación de Dna. Paulina frente a D. Germán , DEBO DECLARAR Y DECLARO:

- la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los cónyuges Dna. Paulina y D. Germán , contraído el día 2 de julio de 1988 en Barlovento e inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación en el procedimiento que corresponda.

- no haber lugar a pensión alimenticia alguna en favor de Santiago .

- atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 de Barlovento y del correspondiente ajuar doméstico a Dna. Paulina .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de Septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por su orden de importancia por el motivo de la impugnación formulada por la actora, el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia del hijo de los litigantes, Santiago , para quien se pide, rechazada por la sentencia recurrida, conviene puntualizar, en primer lugar, que en este caso ha de aplicarse la especificidad que regula la norma de aplicación tratándose de hijos mayores de edad, como el concernido en este caso, pues el art. 93 del Código Civil, en su párrafo segundo, prescribe que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ', y aunque el propio art. 142, en su párrafo segundo, condiciona que la obligación alimenticia comprenda la educación e instrucción del alimentista que llega a la mayor edad a que no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, siendo así que propiamente nada de esto se ha cuestionado en este caso.

El art. 146 del Código Civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero no obstante, la remisión legal ha de efectuarse con matices, porque como dice la STS de 24-4-2000 , la posibilidad que establece el precepto expresado de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo que razonablemente debe significar que la extensión y tratamiento de estos alimentos lo sea de modo casi análogo a los derivados de la patria potestad, es decir, superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , siempre que se acredite la falta de independencia económica del hijo para el que se piden los alimentos, es decir, que, en términos de la STS de 5-11-2008 , los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

SEGUNDO.- En orden a la adecuada resolución del litigio, también ha de recordarse que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil .

En orden al requisito de la convivencia, precisamente resulta que la sentencia apelada parte del hecho de que el hijo cursa estudios en Los Llanos y la vivienda familiar está en Barlovento, y que por ello falta el requisito de la convivencia. Pero el hecho de que tenga que desplazarse fuera del domicilio familiar para cursar los estudios no supone el cese de la convivencia a efectos de la necesidad alimenticia, y como no se ha acreditado ni la incorporación regular al denominado mercado laboral, ni la independencia económica del hijo, ni tampoco, como en rigor es exigible, que no haya habido aprovechamiento en el estudio, parece procedente entender en este caso que ello signifique la permanencia legítima por ahora en la situación de dependencia parental, conviviendo con la madre.

Por tanto, aunque para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, considerando que el padre obtiene ingresos como conductor en la cuantía de 900 euros al mes, y que por otro lado, como se dijo, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , y que la necesidad de vivienda del hijo concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , pues el uso de la vivienda familiar ha sido atribuida a la madre, aunque no por derivación de la atribución al hijo, la Sala estima que en este caso ha de fijarse a la obligación del padre de prestar alimentos al hijo en la cuantía que se pide de 150 euros al mes, pues de contrario, evidentemente, no se facilitan elementos de juicio para disponer otra cosa, teniendo en cuenta, además, que la cantidad no es excesiva pues difícilmente llega para subvenir al mínimo vital, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, en lo que se ha de estimar la impugnación formulada.

TERCERO.- En cuanto al motivo del recurso del demandado que reside en pretender la atribución del uso de la vivienda, atribuida la madre por la sentencia apelada, como consecuencia de lo anteriormente expuesto respecto de la obligación alimentaria, puesto que en la pensión alimenticia ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del mismo Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, así como la doctrina establecida en la STS de 1-4-2011 en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor. Sustantivamente, hemos de aplicar la doctrina establecida en la STS de 01-04-2011 que, en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , que ha de ponerse en relación con el art. 93, párrafo segundo, entre otros extremos, dice que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'

Por tanto, no cabe apreciar que la pretensión del recurrente resulte indispensable al interés del hijo, que es el criterio que se ha de seguir, de manera que parece razonable la atribución del uso de la vivienda como acordó la sentencia recurrida, si bien en tanto que derivado del uso que corresponde al hijo, sin que se encuentren términos ni sustantivos ni procesales para disponer de otra manera.

En consecuencia, no cabe revocar la sentencia recurrida en este particular pero sí ha de matizarse la atribución, que por lo dicho será indefinida, justamente hasta que el hijo alcance su independencia.

No obstante, puesto que fue el demandado quien recurrió esta medida, se significa que no cabe oponer la concurrencia de incongruencia extra petita ni reforma peyorativa porque con estas determinaciones se exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes o con las que se hubieran conformado, pues cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo ( art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria, y por tanto se adopta esta determinación en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, a los que se equiparan los que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, o sobre alimentos reclamados para éstos, por un progenitor contra el otro, según lo recogen, de modo que no admite duda alguna interpretativa, los arts. 748.4 , 769.3 y 770.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en pro de estos superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de ruptura matrimonial, sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ), de tal manera que el beneficio de los hijos ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/1984 que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley ; y a la estimación parcial de la impugnación formulada por la actora, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas de la impugnación al resultar estimada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Germán , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento.

2. Estimar la impugnación formulada por la representación procesal de dona Paulina , y revocar en parte la sentencia apelada, para establecer la obligación del padre, el expresado don Germán , de prestar la pensión alimenticia a favor de su hijo Santiago en la cantidad de 150 euros al mes, que el obligado ingresará en adelante dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con la matización que respecto de la atribución del uso de la vivienda se efectúa en el fundamento cuarto.

4. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Procédase a dar a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.