Sentencia Civil Nº 374/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 193/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000193/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.374/2012

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001420/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como demandante-impugnante, Ángel Daniel representado por el Procurador D./Dª ISABEL FAUBEL VIDAGANY y defendido por el Letrado JESUS ALEJANDRO PEREZ SANCHO y de otra como demandada-apelante, Verónica , representada por el Procurador D LAURA ESPUNY SANCHIS y defendido por el Letrado D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA OLMOS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (Refª. 10 0821420).

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MASSAMAGRELL, en fecha veintisiete de abril de dos mil once, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Ángel Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Mª Jesús Marco Cuenca, contra D. ª Verónica , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Cuchillo García, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, decretando como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a D. ª Verónica , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2.- Respecto al régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio, el padre disfrutará de la compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio familiar. Los puentes se unirán al fin de semana del progenitor en cuya compañía se encuentren.

Las vacaciones escolares de navidad, fallas y pascua se distribuirán en dos periodos, comprendidos desde el inicio hasta su mitad aritmética y desde ésta hasta su finalización. El inicio será a las 18 horas del último día escolar y el final será a las 20 horas de la víspera de la vuelta al colegio. La distribución de estos periodos se hará eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

En las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, en periodos de 15 o 16 días alternos para cada cónyuge, mientras que los días de junio corresponderán a un cónyuge y los días de septiembre al otro, aunque exista una pequeña diferencia de días entre ambos, y se disfrutarán manteniendo la alternancia con el periodo de disfrute del otro cónyuge.

Durante los periodos vacacionales, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá comunicar con sus hijos por teléfono, 1 día a la semana, que será los miércoles, a partir de las 20 horas, debiendo preocuparse el progenitor que los tenga en su compañía de que esa llamada se reciba. La misma previsión se aplicará el día del cumpleaños de los menores y los días del padre y de la madre.

3.- El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuirá a D. ª Verónica , en compañía de los hijos.

4.- En concepto de pensión alimenticia, D. Ángel Daniel abonará 120 euros mensuales por cada uno de los hijos menores, debiendo actualizarse anualmente dicha pensión conforme a las oscilaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Dicha pensión se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que expresamente designe la actora.

Asimismo contribuirán por mitad ambos cónyuges al pago de los gastos extraordinarios en los que incurran los hijos, consentidos por ambos y, en defecto de acuerdo, autorizados judicialmente.

6.- Por lo que respecta a las cargas del matrimonio, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, el pago del préstamo hipotecario suscrito así como el pago del IBI.

Por lo que respecta a los gastos de comunidad de propietarios relativos a la vivienda familiar, dado que el uso y disfrute se atribuye a la madre, la misma deberá correr con dichos gastos.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28 de mayo de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, atribuyendo la custodia de los dos hijos menores a la progenitora, disponiendo que el uso de la vivienda familiar correspondía a la esposa en compañía de los hijos, estableciendo un régimen de visitas para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 120 € mensuales por cada uno de los hijos menores, estableciendo la obligación de los progenitores de pagar por mitad el préstamo hipotecario suscrito y el IBI.

La sentencia es recurrida por la demandada, por disconformidad con la cuantía establecida para la pensión de alimentos de los hijos menores, pretendiendo que se fije en 200 € mensuales por cada hijo. Consta en autos que al demandante le fue reconocida prestación por desempleo que percibió en cuantía de 943 € desde el 3.7.2010 al 2.11.2010 (folio 14) y después subsidio de desempleo que viene percibiendo en cuantía de 426 € mensuales (folio 67). Como se indica en la sentencia recurrida, el demandante manifestó que ayudaba a su nueva pareja en el bar de que ésta es titular, aunque afirmó no cobrar nada, y reconoció que tiene un vehículo propio por el que se encuentra pagando cuotas por su compra de unos 225 € mensuales, hechos que pueden inducir a pensar en ingresos superiores a los indicados.

Por otra parte, la progenitora esta trabajando como limpiadora mediante contrato temporal de interinidad por sustitución con jornada de 31 horas semanales, por lo que percibe en neto 721,53 € mensuales, constando como obligaciones la cuota del préstamo hipotecario sobre la vivienda común en cuantía de 213,67 € mensuales. En todo caso, y como se señala en la sentencia de instancia, ha de fijarse una cuantía para la pensión que cubra el considerado mínimo vital, exigible incluso en situaciones de desempleo, teniendo en cuenta también que los ingresos de la madre son limitados y su trabajo temporal, siendo la cuantía que se viene fijando de 150 € mensuales, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación en este punto.

SEGUNDO.- La representación del demandante pretende que se revoque el pronunciamiento de la sentencia referente a la distribución por mitad del préstamo hipotecario y del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava la vivienda familiar. Ambos litigantes están conformes en que la vivienda familiar es común y que el régimen económico que regía era el de gananciales. Así lo alegó el recurrente en su demanda, indicando también que del préstamo hipotecario que recaía sobre ella eran deudores ambos cónyuges solicitando que se estableciera la obligación de ambos esposos de pagar (cada uno) el 50% de las cuotas mensuales.

La demanda se interpuso en fecha 12.11.2010, es decir, cuando el demandante se encontraba percibiendo el subsidio por desempleo estando en la misma situación que en la actualidad, lo que también parece ser indicativo de mayores ingresos que los que alega. En todo caso, no es admisible la modificación de la demanda y, además, siendo ambos titulares del préstamo hipotecario y de la vivienda, habrán de hacer frente por mitad al pago del préstamo y del impuesto.

Así se ha dicho reiteradamente por esta Sala, por ejemplo en sentencia de 13.6.2007, nº de recurso 405/2007 , señalando "TERCERO.- En cuanto al pago del préstamo, como los del IBI y seguro sobre los que la parte nada opone en esta alzada, tiene dicho esta Sala que los gastos de la propiedad corresponden a la misma, por lo que tal gasto, necesariamente ha de ser abonados por los propietarios por partes iguales por estar afectos tales pagos a la propiedad, y así haber sido contraído por los esposos en su día, y así viene usualmente estableciéndose por los Tribunales de forma unánime, por lo que debe mantenerse en este punto la sentencia de instancia

Esta posición ha sido refrendada por la doctrina del TS que en sentencia de 28.3.2011 , con cita de la de 5.11.2008 , señalando: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges...."

TERCERO.- En lo referente a las costas y atendiendo a la especialidad de la materia y la estimación parcial del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Verónica , desestimando la impugnación formulada por D. Ángel Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Massamagrell de fecha 27 de abril de 2011 en autos 1420/2010, fijando la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Ángel Daniel y a favor de los hijos menores comunes en 150 € por cada hijo (300 €) y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.