Sentencia Civil Nº 374/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 963/2012 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 963/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 609/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 374 / 2014

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

En Barcelona, a 29 de septiembre de 2014

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 609/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de CALIMATUR SA contra D./ Eutimio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de septiembre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por CALIMATUR S.A. contra Eutimio .

Estimo parcialmente la demanda reconvencional en 56.141,02 euros, condenando a CALIMATUR S.A. a pagar 56.141,02 euros a Eutimio como indemnización de daños y perjuicios causados.

Se imponen las costas de la demanda a la parte actora.

Sin imposición de costas en cuanto a la demanda reconvencional dada su estimación parcial'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CALIMATUR SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Magistrado/a D./Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .-Recurre en apelación la sentencia de instancia la parte actora reconvenida , solicitando la estimación de sus pedimentos con condena en las costas a la parte contraria.

La parte demandada se opuso a la apelación, peticionando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas.

Segundo.-En la exposición de los pronunciamientos que se contiene en el recurso se destaca en primer término el relativo a que la resolución apelada no considera probado que el Arquitecto Sr. Iván hubiera sido director de la obra, entendiendo la apelante que sí se ha probado que hizo los estudios previos, los planos, dibujos por ordenador y el proyecto por ejecución de forma progresiva, estando en las visitas de obra y haciendo un seguimiento de las mismas, asumiendo su dirección y dando la conformidad de las obras a ejecutar al constructor.

Además impugna en segundo término el pronunciamiento que refiere en la resolución apelada de que no se ha probado que el demandado fuera el promotor.

La resolución apelada recoge en el fundamento de derecho primero que no se había acreditado que el Arquitecto Don. Iván , que firmó el proyecto, fuese a su vez director de la obra ni que el demandado fuera el promotor, desestimando finalmente la demanda cuya finalidad era la condena del demandado al abono de 716.636,77 euros , como consecuencia del impago de parte de las obras acometidas y suministro de muebles y enseres, y estimando parcialmente la demanda reconvencional, condenando al actor reconvenido a satisfacer al Sr. Eutimio la cantidad de 56.141,02 euros en concepto de daños y perjuicios por los defectos e irregularidades de la obra que se considera probados y por los daños personales estimados y derivados de la intervención quirúrgica y días de baja de la hija del citado y desestimando la petición relativa a los daños y perjuicios derivados de un cumplimiento tardío por parte de la ahora apelante.

Partiendo de lo expuesto y del objeto por tanto de la demanda y de la reconvención no cabe acoger las impugnaciones de la apelante pues ni quien ha sido el director de la obra ni su promotor han sido cuestiones objeto del procedimiento. Las manifestaciones contenidas al respecto en la resolución apelada no constituyen el fundamento del fallo pronunciado, sino mera reflexiones previas a las consideraciones alcanzadas, lo que hace ahora que no quepa revocación alguna al respecto, siendo además significable que no consta en autos ni siquiera proyecto alguno, que además según la declaración del apelado era un mero boceto con ordenador, ni de forma cierta cual fue la participación del Arquitecto, cuestión que en ningún caso fue objeto del pronunciamiento. Igualmente por lo actuado no cabe entender que el papel del apelado en la obra de su casa fuera el de promover la misma ejerciendo un control y una dirección sobre ella y los técnicos , limitándose a su encargo en la lógica confianza de su realización según las reglas de las lex artis y de la buena praxis.

Tercero.-Los siguientes puntos objeto de impugnación en el largo escrito de recurso se ciñen a concluir si el demandado reconviniente acepto los presupuestos adjuntados por la apelante, carentes de su firma y en definitiva si dada la obra hecha y el mobiliario y elementos suministrados aquel le adeuda cantidad alguna y tal cuestión debe responderse de forma negativa, mostrando ésta Sala conformidad con el criterio y valoraciones de la resolución apelada, entendiendo que la prueba debe valorarse en su conjunto, atendiendo a la convicción que genera y derivada además de la mediación en la práctica de las pruebas, efectuándose una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio.

En efecto, a la vista de la prueba practicada debe estarse a los presupuestos firmados por al demandado , que son los que por tanto contienen las partidas a realizar y suministrar sin que el resto de presupuestos, carentes de suscripción y rechazados por aquel presenten eficacia alguna en cuanto a determinar las obligaciones de pago.

La pertinencia de lo expuesto deriva inicialmente de la negativa o falta de reconocimiento por parte del demandado, unida a la ausencia de pruebas que acrediten la aceptación verbal de esos presupuestos e incluso de que se hubieran hecho obras o suministrado mobiliario o elementos diferentes de los asumidos y admitidos por el Sr. Eutimio , quien en la vista de forma convincente y firme se reiteró en que la obra consistía en ' tirar todo y sustituirse o hacerlo nuevo' y en que todo lo que se hizo y puso en la casa venía pactado desde el principio por mor de los presupuestos que fueron firmados y desde la hoja de encargo y proyecto diseñado por el Arquitecto, si bien sobre este particular expresó que era únicamente un boceto.

Además debe considerarse que partiendo del contenido del presupuesto de demolición y construcción suscrito por el apelado, obrante a los folios 39 y ss de las actuaciones no cabe considerar que el resto de presupuestos aportados y no admitidos por el demandado se refieran a partidas a realizar nuevas o ampliatorias de las ya pactadas, aludiendo a conceptos ya recogidos en el presupuesto admitido de forma específica o más general , pero en todo caso contemplados y a obras que por ello deben considerarse ya pactadas y presupuestadas, no regenerando abono alguno. A lo expuesto debe unirse que según el Sr. Eutimio refirió en la vista, en ocasiones se tuvieron que acometer tareas, consecuencia de actuaciones previas erróneas, como ocurrió con la piscina al haberla previamente roto.

En consecuencia , pese a las alegaciones de la apelante no puede entenderse debidamente acreditada la obligación de abono del apelado por presupuestos que el mismo no asumió , lo que acontece también con el mobiliario , no habiéndose probado de forma fehaciente que se hubieran suministrado elementos o muebles distintos de los que reconoce aquel, contando además con facturas al respecto.

Las testificales practicadas a instancia de la apelante por venir circunscritas a sus propios empleados o a representantes legales de empresas por ella contratadas, no alcanzan eficacia para acreditar su versión dado el interés al menos indirecto que presentan y la ausencia de otro tipo de pruebas, resultando además de las actuaciones que lo realizado respondió a lo que debía hacerse según los presupuestos suscritos .

Atendiendo a lo expuesto debe analizarse si atendiendo al importe de los presupuestos firmados, a los que alude la resolución apelada en pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación, la apelada ha abonado o no el importe correspondiente y dado lo actuado debe entenderse junto con aquella que sí.

Consta el abono de 410.000 euros y además debe entenderse acreditado el del 40% del total en dinero B, lo que supondría un pago de 670.000 euros en total. La prueba de este abono resulta de la propia manifestación del apelado y de lo manifestado en la vista por el testigo Sr. Ramón , quien en tanto que habiendo sido trabajador de la apelante expresó un claro conocimiento del funcionamiento de la sociedad, expresando que lo normal era recibir una parte de las percepciones en dinero negro, entre el 30% y el 40% sobre todo de la mano de obra y que en el supuesto de autos vio al apelado entregar un sobre grueso al contable, oyendo además un comentario que le hizo intuir que se había entregado dinero . Además añadió que la escena del sobre que describió había pasado varias veces, siendo muy clara porque venía el contable a hacerse cargo del sobre. Abunda en lo expuesto el hecho de que no compaginaría un impago como el que sostiene que existe la apelante con la continuación de las obras y el suministro de mobiliario por importes tan elevados.

La tacha del Sr. Ramón no puede servir para anular su testimonio, entendiéndose que no existe justificación de la existencia de un testimonio viciado por enemistad y atendiendo al directo conocimiento de los hechos. Sirva lo expuesto como alegación sobre la tacha de testigos que hace la apelante en su recurso, en cuanto al citado y a la Sra. Adelina , cuyo testimonio no funda ninguno de los pronunciamientos acordados, no apreciándose la existencia de infracción de las normas procesales en la resolución apelada al no contener pronunciamiento sobre la expuesta tacha, entendiendo que con la valoración que realiza de la prueba da respuesta a la misma, sin que sea preciso pronunciamiento alguno al respecto en la sentencia de instancia , habiéndose además participado en la vista que la cuestión se difería a la valoración que de la prueba se hiciera.

Por todo ello y entendiendo también que un pago de tales características no puede dejar un rastro documental claro, viniendo presidido por una clara opacidad ,se considera que prueba aludida es bastante para su acreditación, compartiendo la consideración de la resolución apelada.

En consecuencia dado el pago realizado y el importe de los presupuestos firmados no puede entenderse la existencia de deuda alguna , suponiendo que el exceso obedecerá a los abonos que el apelado refirió en la vista al aludir a que hicieron un proyecto de ' llaves en mano', pagando las facturas correspondientes a los presupuestos y ' un poco más' para acabar.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C ., cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del reconviniente o las del demandado o reconvenido, correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y en el supuesto de autos no ha acreditado el actor, pese a la prueba que aportó , debidamente lo que alega en sustento de sus pretensiones, por lo que debe estarse a lo que viene acordado.

Cuarto.-Debe analizarse seguidamente el motivo de apelación relativo a los daños y perjuicios causados por las irregularidades en la ejecución de los trabajos de la actora.

Sobre ésta cuestión refiere la apelante, en primer término, que no tuvo ninguna actuación en cuanto al tubo de desagüe de la rejilla de la puerta de entrada, que absorbe las filtraciones de agua, debiendo haber sido el Arquitecto que proyectó la obra quien hubiese tenido que haber contemplado el cambio de tubo de la rejilla.

No cabe acoger esta valoración. Según expresó en la vista el perito Sr. Luis Manuel la rejilla está bien colocada pero el tubo de desagüe no absorbe por diámetro.

El perito Sr. Alejo confirmó también que el sumidero no absorbía y que había inundación porque no había tela asfáltica.

Partiendo de estos datos no puede aceptarse la alegación del apelante, pues inicialmente no consta como se previó en el proyecto esta cuestión al no figurar el mismo en autos y además no puede ampararse el constructor en la superior dirección de arquitecto para realizar una tarea constructiva fuera de la buena praxis o de la ley artis, de forma que viendo al ejecutar la obra que la solución prevista no era la adecuada debió hacerla correctamente ó negarse a su realización. En consecuencia debe estarse a lo que viene dispuesto en la resolución de instancia .

En base a lo manifestado sobre la rejilla niega su responsabilidad en las partidas que constan en el documento nº 48, 57 y 57 bis de la demanda reconvencional , más no habiéndose aceptado su primer argumentación no cabe la exención de responsabilidad que pretende relativa al arreglo de la puerta de entrada por inundación , de la planta subterránea y tramo de escalera subterránea a planta baja, e imprimación y pintura plástica.

En segundo lugar se opone el apelante al pronunciamiento relativo al mal estado de las paredes que requirió su reparación exponiendo que se hicieron trabajos de pintura y de empapelado y que no pueden reclamarse trabajos que no iban en los presupuestos como los del referido empapelado.

Tampoco este argumento puede ser aceptado pues atendiendo a lo expuesto por el Sr. Cornelio , por Segarra Decoració SCP, en algunas paredes había ya papel cuando fueron , expresando que tuvieron que arrancarlo previamente, lo que no queda desvirtuado por el hecho de que no se recoja expresamente la retirada en su factura obrante en autos, y además derivando de las facturas y de lo que manifestó en la vista que a las paredes en que pusieron el papel no les dieron un acabado en pintura como si no llevase este elemento, no constando que el importe hubiera sido mayor debido al empapelado frente al acabado con pintura. Además no puede obviarse que, según manifestó el citado Don. Cornelio , las paredes sobre las que actuaron no tenían un buen acabado, debiendo remodelar paredes y techos, allanar, extender masilla por las ondulaciones que había, lijar a máquina, sacudir paredes, imprimar y dar dos capas de plástico, asumiendo que emplearon en todas esas tareas como un mes.

En consecuencia con lo expuesto debe estarse también sobre esta cuestión a lo que viene dispuesto, mostrándose conformidad con lo dispuesto en la resolución apelada en cuanto a las irregularidades acreditadas, de las que debe responde la apelante.

Quinto.-El siguiente de los motivos de apelación se ciñe a la impugnación de la sentencia alegando la infracción de derecho sustantivo, por infracción de los preceptos que refiere y dado lo expuesto en los fundamentos que preceden nuevamente debe desestimarse tal alegación, entendiendo que no se ha incurrido en ninguna de las infracciones a las que se alude, dada la prueba practicada, la valoración que de la misma se ha hecho y a que lo argumentado redunda sobre las consideraciones que hace en cuanto a los diferentes presupuestos y facturas.

Sexto.-Entiende la apelante, seguidamente, que se ha infringido el art. 1.902 y 1.968 del c.c . al haber prescrito la acción para exigir la indemnización por daños y perjuicios reclamados por los día de baja e intervención de su hija.

Subsidiariamente entiende que no concurren los presupuestos legales para la reclamación , considerando incorrecta la valoración que se hace de la prueba no habiéndose probado la relación de filiación entre el Sr. Eutimio y su hija, la mayoría o minoría de edad de ésta ,ni la convivencia en el domicilio de autos.

Además refiere que no se ha acreditado la debida relación de causalidad entre la conducta del agente y la producción del daño y que existe un error en la valoración de la prueba de los Médicos Dr. Hilario y Dr. Manuel , considerando que no puede concluirse, sin que haya pruebas objetivas contrastadas en el procedimiento, que realmente la patología de María Esther fuera por inhalación de gases tóxicos.

No puede apreciarse la prescripción de la acción ejercitada no entendiendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1.902 del C.c . , pues no puede olvidarse que la reclamación de los daños que se realizada en la reconvención se basa en el cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales del apelante, al acometer la ventilación de la parte inferior de la cocina, exponiendo el Sr. Teodulfo , como recoge la sentencia apelada, que ' los gases del vecino volvían a bajar por la chimenea de la casa del Sr. Eutimio ', lo que nos sitúa ante lo dispuesto en el art. 121.20 del CC catalán.

Ahora bien si debe estimarse la falta de legitimación activa del apelado para la reclamación relativa a su hija María Esther y la ausencia de prueba cierta y plena de la existencia de nexo causal , pues de un lado no consta que la citada fuera menor de edad correspondiendo por ello a su padre la potestad de reclamar en su nombre, representación y beneficio y tampoco puede apreciarse que esté acreditado de forma fehaciente , como señala la resolución de instancia, que por la inhalación de humos y gases de la cocina hubiera sufrido unos daños que abocaran a la intervención quirúrgica que le realizaron, pues pese a que según consta en el informe Don. Manuel , hecho Tac de senos con resultado de etmoiditis más hipertrofia intensa de cornetes y pruebas de alergia con resultado de ligera alergia a ácaros, platanero , epitelio de caballo y pólenes , que no justificarían el proceso, ante la falta de respuesta se valoró como causa de su patología la inhalación diaria de los gases de combustión de la caldera de su domicilio familiar , que se manifestaba por una inflamación aguda de la mucosa rinosinusal , con dificultad respiratoria severa, debe tenerse en cuenta que según expresó en la vista no le fueron practicadas las pruebas objetivas encaminadas a la verificación o no de tal diagnóstico y que no existía ningún cuadro de intoxicación.

Además debe valorarse lo expuesto en la vista por Don. Hilario , en cuanto a la inexistencia de pruebas objetivas y la ausencia de intoxicación diagnosticada, aludiendo en su informe a la ausencia de incidencia de sintomatología pulmonar, que descarta la intoxicación por gases inhalados , añadiendo que la existencia de alergia a múltiples factores orienta a ser la causa de la sintomatología de origen alergénico , junto con la descripción de presentar una hipertrofia de cornetes, siempre multifactorial.

En consecuencia debe estimarse sobre esta cuestión el recurso de apelación, revocando la sentencia en el extremo de condenar al apelante al abono de los 11.586,88 euros al no entender suficientemente acreditada la relación de causalidad precisa entre la enfermedad y la inhalación de gases en la casa, con la prueba practicada.

Por ello la suma que debe abonar la apelante a la apelada será la de 44.554,14 euros.

Séptimo .-No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada al ser el recurso objeto de estimación parcial y ello conforme al art. 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Calimatur S.A., contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de fijar la suma que Calimatur S.A. debe abonar al Sr. Eutimio en 44.554,14 euros, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.