Sentencia Civil Nº 374/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 610/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0155904

Recurso de Apelación 610/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1450/2013

APELANTE:BANKIA, S. A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:D. Luis Antonio y Dña. Agueda

PROCURADOR: Dña. PILAR MONEVA ARCE

SENTENCIA Nº 374

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1450/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Luis Antonio y Dña. Agueda representados por la Procuradora Dña. PILAR MONEVA ARCE, y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de junio de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25 de junio de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Antonio y Dña Agueda contra la mercantil BANKIA S.A., y declaro la nulidad de la Orden de Suscripción de participaciones preferentes de fecha 18 de febrero de 2010, así como del posterior canje por acciones de BANKIA, S.A. debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales desde la fecha de aquellas, las adquisiciones de los títulos. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 17 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 1450/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Luis Antonio y Dª Agueda contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita, de manera principal, se declare:

1.-La nulidad por vicios del consentimiento (error causado por dolo) del contrato de compra de participaciones preferentes, así como la operación subsiguiente de canje obligatorio por acciones de Bankia, suscrita ente las partes.

2.-Se condene a la entidad BANKIA a restituir a los demandante la cantidad de 50.000 euros, con el correspondiente interés legal devengado desde la suscripción de la orden y minorada con los intereses retributivos que hubiesen recibido los reclamantes de Caja Madrid, todo ello con imposición de costas a la demandada.

Subsidiariamente:

1.-Se declare resuelto el contrato suscrito entre Caja Madrid y los demandantes por incumplimiento serio y grave de las obligaciones de información y documentación que la ley impone con carácter previo a la suscripción del contrato, así como por incumplimiento del deber de abstenerse en caso de conflicto de intereses y, en su caso, también por incumplimiento grave y serio de las obligaciones de información y de tutela diligente a los clientes, exigibles durante la vigencia de los contratos, así como, por conexión esencial, la resolución o ineficacia de los actos de canje o conversión forzosa que se han ordenado con posterioridad.

2.-Se ordene que la demandada pase por la anterior declaración.

3.-Se ordene la restitución de la cantidad entregada (50.000 euros), más los intereses legales devengados desde el momento de la suscripción de la orden, quedando los demandantes obligados a restituir los intereses percibidos desde la compra de las referidas participaciones, así como las acciones de Bankia, todo ello con imposición de costas a la demandada.

Y subsidiariamente:

1.-Se declare nula por abusiva la cláusula de vencimiento de las participaciones preferentes en el contrato suscrito y se atribuya a los demandantes la facultad de desistir del contrato, transcurridos cinco años desde la fecha de la correspondiente emisión de las participaciones preferentes.

2.-Se declare que los demandantes han ejercitado dicha facultad de desistimiento de su contrato mediante la interposición de la demanda.

3.-Se condene a Bankia a restituir a los demandantes la cantidad de 50.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda, todo ello con imposición de costas a la demandada.

Inicialmente la demanda también se dirigió contra FUNDACIÓN ESPECIAL CAJA MADRID, pero luego mediante escrito suscrito conjuntamente por todas las partes, la actora desistió de la acción entablada contra la referida demandada y ésta y BANKIA mostraron su conformidad, por lo que el Juzgado, mediante auto de fecha 4 de junio de 2014, tuvo a los demandantes por desistidos de la prosecución del procedimiento respecto de FUNDACIÓN ESPECIAL CAJA MADRID y acordó la continuación del mismo respecto de BANKIA, S. A.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a su titular ejercitar derechos políticos en el seno de la sociedad emisora, además, de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso, por lo que los reclamantes dudan de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dicen contarse. Refieren que contrataron las participaciones, mediante orden fechada el 18 de febrero de 2010, con metálico procedente de un depósito cancelado el mismo día y en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo, con rentabilidad asegurada, garantía total de devolución del capital invertido, liquidez inmediata e íntegra y vencimiento en un plazo razonable. En definitiva, achacan a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, así como haber omitido realizar el oportuno test de idoneidad y siendo el realizado -el de conveniencia- y sólo a D. Luis Antonio escaso y rellenado de antemano, por lo que consideran que la contratación se llevó a cabo por parte de los reclamantes con un consentimiento viciado por error esencial, excusable e imputable a Caja Madrid, habiendo mediado engaño/dolo en su comercialización.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a la litis a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en cuanto entidad emisora de las participaciones objeto de litigio, aunque no se mantuvo en el acto de la audiencia previa .En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el conocimiento que los demandantes tenían del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherente a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que los reclamantes había percibido los cupones o intereses correspondientes y que eran conocedores del producto y de las diferencias existentes entre éste y otros distintos suscritos con anterioridad por haber tenido que realizar las oportunas declaraciones fiscales de los mismos.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2014 el Juzgado se pronunció respecto de la petición formulada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en orden a su personación en el procedimiento como parte demandada y por tener interés en el mismo, en el sentido de rechazar la misma.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 25 de junio de 2014 , en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 18 de febrero de 2010, así como el posterior canje por acciones de BANKIA, S.A., debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos, y en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales desde la fecha de la adquisición de los títulos, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Inexistencia de conflicto de intereses.

Aunque se designa como décimo primero, imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

Los demandantes se oponen al recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

En el primero de los motivosdel recurso, la recurrente dice combatir el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad. La Sala no alcanza a entender la formulación de tal motivo, pues es en el recurso cuando por primera vez la entidad BANKIA alude a tal excepción. No invocó la misma en su escrito de contestación a la demanda, quizá a sabiendas de que ni siquiera atendiendo a la fecha de la suscripción de la orden de compra de las participaciones preferentes cuya nulidad/resolución interesaba (18 de febrero de 2010), había transcurrido el plazo de los cuatro años a que se refiere el 1.301 del Código Civil a la fecha de la interposición de la demanda (18 de noviembre de 2013). Y si ello es así, es evidente que ahora en esta alzada no puede introducir una cuestión antes no alegada, pues no lo permite el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El motivo se desestima.

TERCERO .- El segundo de los motivosno puede ser examinado de forma separada o independiente de los demás que se formulan, al ser, como se dice en el titulo de su formulación, un 'breve adelanto de los motivos'.

En el tercero de los motivosse insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento a los demandantes; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de administración y depósito de valores, recepción y transmisión de las oportunas órdenes de compra y ejecución de éstas.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada'sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

Es cierto que en la orden de compra (documento nº 2 de la demanda) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...'y en el test de conveniencia efectuado al Sr. Luis Antonio (documento nº 5 de la contestación) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que fue la demandada-apelante quien, a través del asesor comercial, D. Cirilo , propuso la inversión a la que se contrae la litis y, además, en la creencia de lo improbable de que la entidad no consiguiera beneficios repartibles.

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a unos clientes en concreto y posibles inversores (los ahora demandantes) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009), lo que hizo que los demandantes, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a los clientes -ahora demandantes- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que en el test de conveniencia y único que se le hizo a la parte actora (en este caso sólo a D. Luis Antonio ) por parte de la entidad demandada, expresamente se disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

Finalmente, diremos que no tiene en cuenta la recurrente, que el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', suscrito entre las partes (documento nº 3 de la contestación a la demanda), contiene el elenco de los servicios para cuya prestación está habilitada Caja Madrid (hoy Bankia) y entre ellos y por lo que aquí interesa no solo se menciona el de recepción y transmisión de órdenes que es el que se dice ejecutado por ella en este caso sino también el 'Asesoramiento en materia de inversión'(1 de las Condiciones Mifid). Decir ahora que tal asesoramiento no existió, implica desconocer el contenido de un documento que ella misma redactó. Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO .- El examen de los motivos cuarto, quinto, sexto y novenodebe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por los adquirentes de las participaciones, en cuanto al incumplimiento de normas imperativas que imponían a Bankia la obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada al Sr. Luis Antonio y respecto a la posible existencia de conflicto de intereses.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, a la cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues la parte demandante fue debidamente informada y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometido el Sr. Luis Antonio (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra del citado demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación'bien en ese momento o en el futuro, acordándose que el firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar'el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes', cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le hubiera proporcionado una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para ella y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Todos los documentos suscritos por el firmante del test antes citado, la orden de compra de las participaciones preferentes, el susodicho test, el Instrumento Financiero y la Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión están datados el mismo día, el 18 de febrero de 2010 (la Ficha del producto está firmada pero no consta la fecha), lo que denota que poco sosiego pudo tener el codemandante para, tras oír las explicaciones oportunas (el asegura que la información recibida fue simplemente que se trataba de una inversión segura, rentable -7%-, sin riesgo y fácilmente recuperable con solo dar una orden al banco), leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos. La demandada en su escrito de recurso dice que si el demandante no leyó los documentos, su error debe catalogarse de inexcusable no amparado como vicio del consentimiento; de ser así -de no haber dado lectura- a unos documentos complejos, la demandada ha debido acreditar, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de unos inversores minoristas y carentes de los suficientes conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (depósito a plazo garantizado por Caja Madrid), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

QUINTO .- En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto de la litis (orden de compra de participaciones preferentes y canje de éstas por acciones), por lo que no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y ello sin que proceda el examen del resto de los motivos, por cuanto el séptimose hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia es la nulidad relativa o anulabilidad de la orden suscrita por error/dolo en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual, el octavo, por cuanto al ser estimada la petición principal solicitada (nulidad contractual), la resolución contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia y lo acordado en materia de costas - motivo décimo-aunque la parte lo numera como decimoprimero- no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 25 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.450/13 seguidos a instancia de D. Luis Antonio y Dª Agueda contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0610-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.