Sentencia Civil Nº 374/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 338/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00374/2014

S E N T E N C I A Nº: 374/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000527/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000338/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Manuel y Dª. Concepción , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistidos por el Letrado D. LUIS SANTIAGO GARCIA GONZALEZ, y como parte apelada, D. Luis Andrés y Dª. Estefanía , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA FATIMA MARTINEZ RIAL, asistidos por el Letrado D. JUAN MARTINEZ BAULO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales, don Joaquín Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de Concepción y Jose Manuel frente a Estefanía y Luis Andrés .

Que debo condenar y condeno a Concepción y Jose Manuel al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, insistiendo en sus pretensiones iniciales en tanto en cuanto se considera acreditado un efectivo incumplimiento por los codemandados en relación a la Compra-Venta de Vivienda Unifamiliar entre ellos concertada al no responder lo edificado al Proyecto de Ejecución, Planos y Publicidad de la misma, dando lugar a las repercusiones funcionales, de edificabilidad y económicas que reclama relativas al Garaje (Altura mínima), Rampa de acceso (Porcentaje ó %, muy superior al permitido 16%), Altura máxima (7 metros) y Edificabilidad real y subsistente (0,53 m2/m2 en vez de 0,31 m2/m2, restando sólo 0,07 m2/m2 en vez de los proyectados 0,29 m2/m2); por un lado, y, por otro, porque se entienden concurrentes defectos de ejecución, deficiencias de lo realizado, que exceden y van más allá de ser vicios o problemas de acabado (canalón perimetral, arquetas de saneamiento y aceras perimetrales) conformando el resto, apreciados conjuntamente, una situación imputable a la constructora por la entidad que agrupadas denotan, reconocibles ex Arts. 17.1 pfo. último y 11.2.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación . A tales planteamientos se opone la contraparte demandada al dársele traslado a tal fin.

SEGUNDO.-Comenzando por lo último hemos de coincidir en parte con el Juzgador de la instancia, concluyendo que la mayoría de los defectos de obra, que reclama y relaciona la parte actora en el Hecho 4º de su Demanda, se trata de meros defectos o carencias ya inexistentes o subjetivos ya de acabado o terminación, sin que estos últimos puedan considerarse por sí solos o en conjunto determinantes de la responsabilidad del constructor que se intenta hacer valer, ex Art. 17.1 pfo. último en relación al Art. 11.2. a), ambos de la LOE . No es atendible su reconocimiento toda vez que o bien no son tales, como explica, o bien converge prescripción de las acciones, en el caso de los que si reúnen tal condición, por haber transcurrido los 2 Años que contempla el Art. 18.1 LOE , extremo éste no cuestionado en el recurso. Pero establecido lo anterior nos encontramos ante la viabilidad de la pretensión reparadora de los que puedan considerarse defectos o carencias en lo transmitido, siguiendo el cauce de las acciones por incumplimiento contractual ( Art. 1101 y 1258 y ss. del C. Civil ) cuyo plazo de prescripción es de 15 Años ( Art. 1964 CC ). En este sentido, es de recordar la compatibilidad de las acciones entabladas sostenidas tanto en la responsabilidad derivada del contrato de obra ( Art. 1591 CC y LOE 38/1999 de 5 de Noviembre Art. 17 y ss.) como en el incumplimiento contractual ( Art. 1101 y 1258 CC ), éstas últimas derivadas del contrato de compra-venta de vivienda familiar frente a la Promotora, aquí Promotora-Constructora, al margen de su mayor o menor entidad (vicio ruinógeno o cumplimiento defectuoso), tal y como se sigue del Art. 17.1 pfo. 1º LOE , cabiendo la opción y el ejercicio acumulado como aquí se hizo (Fundamento de Derecho, Materiales VII).

TERCERO.-Siendo ello así, y siendo carga probatoria de la parte actora la acreditación del defecto y su origen en la construcción, bien por defecto de los materiales bien por mala ejecución o colocación en obra, cabe reconocer como tales, atendido lo pedido, la prueba practicada y las apreciaciones y valoraciones directas realizadas por el Juzgador de la Instancia (Reconocimiento Judicial), los siguientes: La red de saneamiento horizontal del garaje (3) Arquetas, siguiéndose lo informado por el técnico de la actora, al considerarse que no se han ejecutado arquetas sifónicas en el modo establecido en el Proyecto, al margen de las circunstancias de la red de saneamiento. (4) El Escalóndel acceso de la puerta trasera del garaje que está suelto y se hace preciso sujetar o fijar como tal; (7) Los Ornamentosde piedra de los pilares de accesode la cancilla, también sueltos, lo que impone su sujeción y fijación como indica el técnico de los actores; (10) LasHumedades Pared Exterior de la Habitación Planta Altacuyo origen lo establece el Juzgador, razonadamente, en los tubos de calefacción, siguiendo al técnico de los demandados, por fallo y/o mal aislamiento de aquéllas, dadas sus características y el tiempo transcurrido, imponiéndose por tanto su reparación como defecto constructivo que es, reconociéndolo incluso así aquél técnico quien lo valoró en 406,64 €; (13) Separación Tablas del Solado, que es también un defecto, aquí achacable al material, que conlleva el reconocimiento de su reparación a medio del sellado de las holguras aparecidas (uno y otro técnico). Por último, en lo que se refiere a los Accesos Perimetrales(8), cuestionada la decisión desestimatoria de modo específico en el recurso y no acreditada la defectuosa cimentación objetada en demanda (Pericial), la constatación de su hundimiento en un escaso medio centímetro en el primer tramo (Reconocimiento Judicial) revela un fallo constructivo, estético como refiere el Juzgador, que no puede conllevar su reconstrucción total sino únicamente la de ese tramo constatado; y en lo que atañe al Canalón Perimetral y Bajantes(5), que se dice no ejecutado y si proyectado, no es dable desatender el pedimento toda vez que lo realizado no responde a lo Proyectado no acreditándose un cambio aceptado por los adquirentes, lo que significa la estimación de la necesidad de su reparación, colocación en los aleros de las cubiertas, conforme a lo estimado por el técnico de los actores.

CUARTO.-Hemos de entrar ahora en los defectos constructivos principales reiterados en esta alzada, y sentar que lo que se suscita en la instancia y reitera ahora viene a ser la disconformidad o falta de correspondencia entre lo Proyectado y lo Ejecutado, con la consiguiente afectación de la funcionalidad o utilidad del Garaje, dada su altura y el exceso en la pendiente de la rampa de acceso; y de la Edificabilidad de la parcela, al configurarse lo que debía ser sótano como semisótano, a lo que se añade una problemática de Altura excesiva (+7 metros) en la fachada posterior. Y hemos de reseñar que únicamente se reclama en base a la pérdida económica que se entiende irrogada por las circunstancias del Garaje (Hechos 5º y 6º en un montante de 51.108,78 €) y por la Perdida de Edificabilidad (Hecho 7º, 51.543,58 €), tal y como se sigue del Suplico de Demanda y de la fijación del objeto de litis realizada en la Audiencia Previa ( Arts. 399 , 400 , 405 , 410 y 412 LEC /00), lo que se reitera en esta alzada ' SOLICITANDO... condena a los demandados en la forma que se solicitaba en el suplico de nuestra demanda, con imposición de Costas' (f.497); careciendo por tanto de interés y repercusión en lo que haya de decidirse la discusión sobre la altura efectivamente computable de la vivienda en su fachada posterior, por ajeno ello al efectivo objeto de litis.

QUINTO.-Así las cosas, en los extremos relacionados antes revisables en esta alzada, el Juzgador de la instancia, tras establecer como hechos probados la realidad de un previo Contrato Privado de Compra-Venta anterior a la terminación de la obra con una configuración perceptible, equiparable a la final conformación de la edificación adquirida, y que la misma no se corresponde ni ajusta al Proyecto Básico de Edificación licenciado y autorizado por el Concello de Cambados, viene a desestimar las pretensiones actoras al considerar, al margen de los incumplimientos urbanísticos que constata y acepta, que lo vendido y ejecutado se corresponde con lo pactado en su momento entre las partes. No es compartible el argumento. Es cierto que los actores percibieron la configuración externa principal de la vivienda, de hecho sus características, conformación y coincidencia en sus rasgos principales, se advierte claramente con la visualización del D. 21 de Demanda, C.D. que refleja la edificación en obras, y se puede comprobar en lo recogido en los Informes Periciales de autos; pero lo que vienen a objetar y reclamar los demandantes, en relación a las disparidades entre Proyecto y Edificación realizada, se centra en cuestiones que van más allá de esa situación perceptible, apreciable o aprehensible a los mismos y, por lo tanto, alcanzando a lo que pueda determinarse o concluirse efectivamente conocido, aceptado o asumido por los mismos, en relación a lo que viene a suponer la problemática de edificabilidad repercutible en la parcela y la funcionalidad del garaje (altura y rampa).

SEXTO.-En este sentido hemos de destacar que los demandados aunque ahora afirman en su oposición, que la realidad conocida por los actores fué objeto de negociación en el precio introduciéndose mejoras no previstas (baño, accesos perimetrales, cierre de un espacio y materiales), lo cierto es que no mantuvieran tal posición y argumentación al contestar a la demanda defendiendo únicamente la Venta de la edificación como un objeto cierto en atención a sus propias características, al margen del Proyecto Técnico, por no mencionado en la escritura, y con ello, la inexistencia de vicios constructivos (Hº. 4º supra analizado), también la cumplimentación de la normativa urbanística en la altura del garaje, la escasa afectación de la inclinación de la rampa de acceso y la ausencia de menoscabo en la edificabilidad de la parcela, planteando los cambios de obra como compensación de la problemática por cualquier pretendido defecto en la obra, en general. De hecho D. Luis Andrés en su testimonio sólo insiste en el conocimiento de la obra con las características últimas y no relata que los añadidos o mejoras de la obra respondiesen a la compensación específica de aquéllas circunstancias (Garaje y Edificabilidad); como tampoco cabe extraer tal acuerdo de lo declarado en la Vista por el comprador D. Jose Manuel . En todo caso, no puede desconocerse que estamos hablando de 'Consumidores', los adquirentes, aquí demandantes, por lo que se les ha de aplicar la normativa de especial protección que les otorga el RDL 1/07 y, con éste, el contenido del RD 515/1989 de 21-IV sobre Información a Consumidores a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de la Vivienda, aplicable a la oferta, promoción y publicidad que se realice (Art.1), en base a la cual lo ofertado, promovido y publicado debe ser informado correctamente, sin inducir a error ni silenciar características ( Art. 3), poniendo a disposición de los adquirentes completa información ( Art. 4 , 5 y 6 ). Así las cosas, constatamos, a falta de acreditación de tales extremos en autos y dado que el garaje construido no responde a mínimas y máximos de las normas urbanísticas, en su altura (1,97 mts. según constata el Juzgador en el Reconocimiento Judicial) e inclinación de la rampa de acceso (más del 16% que establece la Ordenanza), que no pueden concluirse aceptadas, expresa e informadamente, tales circunstancias por los actores. No desdice tal conclusión el que haya sido otorgada licencia de primera ocupación por el Concello (D. 6 de demanda). Se concluye así un incumplimiento contractual indemnizable a los actores, si bien la suma interesada en este ámbito no puede aceptarse, toda vez que realmente el garaje tiene una funcionalidad como tal, aun limitada, según se deriva de su uso por un tiempo con coches de determinadas características, como explica el demandante interrogado al efecto y se reconoce en demanda, siendo que el cierre actual del acceso por la parte actor viene a ser una opción personal sin olvidar que tal espacio viene a reportarle utilidad como superficie utilizable de la vivienda. Siendo ello así, el reconocimiento del total reclamado relativo al coste de la construcción de un nuevo garaje vendría a conllevar un enriquecimiento injusto a favor de los demandantes, por suponer la realidad de la situación únicamente una merma o limitación de la funcionalidad del garaje con una minoración en el precio de mercado de la vivienda que no es equiparable a lo pedido, que supondría el negar toda funcionalidad y la disposición por los actores de dos espacios construidos sin mayor coste repercutible a los mismos. De este modo cabe ponderar un montante indemnizatoria de 12.000 € que viene a suponer alrededor del 5% del precio de la vivienda adquirida, al considerarse esa suma acorde con la pérdida de funcionalidad y valor acreditada, dificultad de acceso y uso por vehículos de determinadas características (SAP PO S.3ª 23-VI-06).

SEPTIMO.-En relación a la Edificabilidad de la parcela, por las características de la vivienda construida, la razón indemnizatoria viene a ser la misma, toda vez que no consta 'información' clara y concreta al respecto por los vendedores/promotores, resultando acreditada la publicidad de una planta sótano, no semisótano, no salvando ni validando ello, ni la percepción de las características de la obra como semisótano, ni la referencia a esa condición documentada en el contrato público de Compra-Venta, es llano que no son técnicos los adquirentes ni se puede extraer de sus actos la aceptación tácita de la situación. Siendo ello así, las conclusiones del Juzgador de la instancia sobre el cómputo de la edificabilidad no resultan acertadas porque si ambos técnicos coinciden en que la configuración de lo que tenía que ser Planta Sótano sea Semisótano, ello tiene incidencia en la 'edificabilidad' y viene a suponer la acreditación de la merma de la considerada y computada en el Proyecto urbanístico del inmueble, tal y como bien explica y recoge el técnico de los actores en su informe. No cabe considerar atendible la explicación última del técnico de los demandados, vertida en la Vista y aceptada por el Juzgador de la instancia, toda vez que no se justifica la afirmación de que la planta alta haya de considerarse como 'Aprovechamiento bajo Cubierta' y que, en tal condición, no compute cara a la edificabilidad discutida en autos. De hecho, no planteó tal situación en su Informe, sino que vino a afirmar la correspondencia de lo edificado y volumen consumido con la realidad ejecutada, al margen de lo referenciado en Proyecto, que se tilda de 'erróneo' sorprendentemente. Es más, tal afirmación sólo la viene a hacer, sin justificarla ni referirla antes ni defenderla ahora como correspondía en la alzada, siendo que la consulta de lo 'certificado' por el Secretario del Concello de Cambados de 29-X-2010 Anexo del Informe Técnico de la parte actora (f. 109 a 113), permite concluir que los Bajo Cubierta, por no excluidos expresamente, como las edificaciones auxiliares de uso agrícola y determinadas características, se computan a efectos de edificabilidad (Secc. 3ª Art. 29 Condiciones de Edificación), como también computan los Semisótanos, por su destino a vivienda, entendidos como prolongación de la inferior 'Planta Alta', tal y como se recoge además en la Escritura Pública, sumando entonces a efectos de edificabilidad, como sostiene el técnico de los actores y cabe derivar de la consulta de las Normas Subsidiarias de Planeamiento (BOP 30- III-95). De esta forma hemos de estar al cómputo de edificabilidad que realiza en su informe el técnico Sr. Leandro y, con ello, tener por acreditada la merma que recoge, y se reclama, al estar disponible sólo 0.07 m2/m2 frente a los 0.29 m2/m2, contemplados en el Proyecto, dando lugar a indemnización por ello. En este ámbito, se reclama el coste de la edificabilidad perdida 80.39 mts2, según Módulos de cálculo de Cype Ingenieros y valor de la obra por ese volumen, olvidando que se dispone de tal espacio (Planta Semisótano de 82,22 m2), con lo que la pérdida se ha de referir a la imposibilidad de una ampliación con uso vividero o habitable, dentro de la limitación de alturas, ahora muy mermada, porque el Semisótano realizado y computado como edificación no puede destinarse a ese uso por normativa urbanística (Normas Subsidiarias) que así lo prohíben expresamente. De este modo, la pérdida real causada a los actores se estima en la suma de 35.000 €, más acorde con la efectiva merma referida al incremento de valor de una ampliación habitable, distinta del coste económico de su realización, atendiendo al precio de venta, de alrededor de 1000 € m2 construido, más impuestos y gastos, con terreno anexo (todo 358,31 m2), pues aquél siempre lo tendrá que asumir la propiedad, esto es, una pérdida de valor potencial efectiva y materializada de alrededor del 40% del precio de venta relacionado.

OCTAVO.-De todo lo anterior se sigue la revocación de lo decidido en sentencia con estimación parcial del recurso deducido no dándose lugar a la imposición de costas en ninguna de las instancias ( Art. 394 y 398 LEC /00), Devuélvase a la parte la suma depositada para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Jose Manuel y Dª. Concepción , contra la Sentencia de fecha 28-V-2014 dada en el P. Ordinario Nº 527/12 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Cambados (ROLLO Nº 338/14) debemos revocar y revocamos la misma, dando lugar a la estimación en parte de la demanda deducida por aquéllos contra D. Luis Andrés y Dª. Estefanía y, en consecuencia, les condenamos:

1.- A realizar las obras de reparación establecidas en el Fundamento Jurídico 3º de esta resolución.

2.- A indemnizar a los actores, solidariamente, en la suma de 47.000 € por las pérdidas de funcionalidad del Garaje y de Edificabilidad, respecto del inmueble adquirido objeto de litis, más los intereses de dicha suma desde la fecha de esta resolución conforme al Art. 576 LEC /2000

No se hace expresa imposición de las costas de la instancia, ni de las de la alzada, acordándose la devolución a los apelantes de la suma depositada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos