Sentencia Civil Nº 374/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 246/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 374/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la ciudad de Elche, a quince de Octubre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 191/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandadas Dª Casilda , Dª Lidia , D. Luis Pedro , Dª Zaira , D. Bernardino y Dª Diana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Fernández Laorden y dirigida por el Letrado Sr. Pardo Dominguez, como impugnante la codemandada Dª Noemi representada por el Procurador Sr. Amorós Lorente y dirigida por el Letrado Sr. Espinosa Ballester y como apelada la parte actora, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por el Procurador Sr. Cerezo Mula y dirigida por el Letrado Sr. Mira Fructuosa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16 de Diciembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 frente a Don Luis Pedro y Doña Zaira , Don Bernardino y Doña Diana , Don Mario y Doña Casilda ,Don Victorio y Doña Estrella ,Doña Lidia y Doña Noemi con los siguientes pronunciamientos:

1) Debo DECLARAR y DECLARO que la diferencia de superficies existentes entre la finca matriz (solar del edificio) y la superficie de las fincas registrales privativas de los demandados hasta la colindancia de terceros y viales públicos, cuya medición aparece definida y concretada en el informe pericial elaborado por el perito Don Carmelo unido a las actuaciones pertenece a la Comunidad de Propietarios demandante.

2) Debo DECLARAR y DECLARO que los demandados se encuentran ocupando espacios comunes propiedad de la comunidad, los cuales se hayan sujetos al régimen jurídico de la Ley de Propiedad Horizontal.

3) En consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a reponer dicho elemento común vulnerado a su estado anterior, eliminando todas las obras e instalaciones que no han sido expresamente autorizadas y absteniéndose en lo sucesivo de ocupar y utilizar dicha superficie en forma privativa y excluyente de los demás propietarios del edificio hasta que en Junta de Propietarios se decida el uso que debe darse a dicho elemento común.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 246/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 8 de Octubre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios declara la propiedad de la misma de la diferencia de metros entre la finca matriz y la superficie de las fincas de los demandados propietarios de las viviendas en planta baja. Que los demandados están ocupando espacios comunes condenándolos a pasar por dichas declaraciones y a reponer dicho elemento común a su estado anterior eliminando todas las obras e instalaciones que no hayan sido expresamente autorizadas.

Recurre los demandados: los representados por la Procuradora Sra. Laorden alegando: no ser cierto que hayan intentado ampliar las superficie de sus viviendas accediendo al Registro, que es cierto que se le denegó por este a la propietaria de la vivienda NUM000 pero porque no quedaban metros de la finca matriz. Que la demanda y la sentencia adolecen de imprecisión cuando condena a reponer dicho elemento común a su estado anterioreliminando todas las obras e instalaciones que no hayan sido expresamente autorizadas. Cuando la actora no ha fijado cual era el estado anterior, ni cuales son exactamente las obras e instalaciones no autorizadas por la Comunidad. Así en la sentencia se dice que 'se han realizado diversas obras con alteración de los elementos comunes'. La actora no concreta que obras carecían de autorización así al folio 19 de la demanda: 'práctica totalidad' 'entre otras' 'sin ánimo de exhaustividad'. Que nunca han negado que los espacios comunes ocupados sean propiedad de la comunidad. Niega que la autorización a los dueños de los bajos A Y B para cerrar el espacio existente entre sus viviendas y el linde de la propiedad comunitaria lo fuese no para cerrar para uso de sus viviendas sino para uso de la comunidad, como se acredita con la lectura del acta de 1990 folios 9 y 11 que extracta y valora en su literalidad. Analiza una por una las obras cuya ilicitud se denuncia y la falta de concreción de las mismas lo que crea a la demandad una evidente inseguridad jurídica, y ni siquiera consta cuando se llevaron a cabo la sentencia las fija en un 'lapso temporal considerable'.

Se opone la demandante alegando que frente a la pretendida inconcreción en la demanda la actora debió plantearlo como defecto en el modo de proponerla y en cuanto a que obras fueron autorizadas solo se reconoce las que así figuran en las actas, tratándose de una cuestión nueva.

Que se tergiversa el sentido de la autorización del cierre de las calles para uso de los vecinos, con la autorización para uso privado como terraza, con apertura de puertas instalación de duchas fregaderos tenderetes, lo que no estaba en los acuerdos del1989. Respecto de la indeterminación en las obras autorizadas ninguna que no lo fuese en las actas, y que son las que los demandados reconocieron en el doc. 12 a presencia judicial. Se trata de cuestión nueva no excepcionada. Respecto a la alegación relativa a consentimiento se remite a la sentencia. Extemporaneidad argumental del recurso pues no se discutió en juicio si obras concretas estaban autorizadas sino en términos generales argumentaron que tenían autorización para usar las calles como terrazas y realizar las obras que tuviesen por conveniente.

SEGUNDO.- También impugna la sentencia la representación procesal de la Sra. Noemi .

Ello no obstante su adhesión/impugnación no debió ser admitida a trámite y ello por cuanto no se trata en este caso de la institución que la LEC regula como impugnación, sino la extemporánea interposición de un recurso de apelación por la codemandada que dejo transcurrir el termino para formularlo. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por la codemandada que no apeló inicialmente, no es admisible fuera del plazo previsto por la LEC para la interposición del recurso. En este sentido, notificada la sentencia el Procurador Sr. Amorós, que lo es de la recurrente, en 19/12/2014 el escrito de impugnación está fechado en 3/3/2015,por lo tanto vencido el plazo de 20 días para recurrir.

Dice la STS 21/10/2013 'La impugnación de la sentencia sólo puede formularse por quien inicialmente no hubiera recurrido, puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso ( SSTS 13 de enero EDJ 2010/6372 y 24 de noviembre de 2010 EDJ 2010/251802), situación en la que se encuentra la parte actora que inicialmente no apeló la sentencia y que en el tramite concedido para oponerse al recurso formulado por uno de los codemandados condenado, impugnó la sentencia no solo para oponerse a la indemnización concedida, sino para interesar la condena del codemandado absuelto. No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC EDL 2000/1977463, al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )'.

Como razona la SAP Las Palmas de 23 abril 2014 : '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. 2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' (tantas sentencias cuantas personas). Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 . (ii)El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC EDL 2000/1977463, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado». La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC EDL 2000/1977463, al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )». 3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).'

Lo razonado es perfectamente aplicable al supuesto aunque el juzgado de instancia admitiera el escrito llamado de impugnación dándole el curso correspondiente es decir el traslado al apelante principal que lógicamente nada alego pues de admitirse este suerte de tardío recurso de apelación a quien debía haberse dado traslado seria precisamente al apelado.

Nada opuso éste en consecuencia, sin embargo el procedimiento es cuestión de orden público y hemos de apreciar de oficio la improcedencia del recurso En este sentido se ha pronunciado reiterativamente el STC 19/12/1994 , los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el Legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24,1 CE ( SSTC 17/1985 , 157/1989 ), pero sin que, tampoco, el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 64/92 ).

En definitiva el cumplimiento de los requisitos procesales de orden público y de carácter imperativo escapan al poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial.

Sentado lo cual y, puesto que, según tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 12 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8720 , 2 de diciembre de 1997 , 25 de enero de 2001 EDJ 2001/353) y se deduce del actual art. 457-5 LEC , en trance de resolver un recurso las causas de inadmisión lo son también de desestimación, no cabe sino rechazar la impugnación formalizada por Doña Noemi .

TERCERO.-La primera objeción de la recurrente la imposibilidad de ampliar la cabida registral de una de las fincas de los demandados carece de relevancia, los recurrentes admiten que no son propietarios mas que de los metros que figuran en sus títulos, la cuestión controvertida es si poseen legítimamente los espacios que siendo comunes han ocupado.

Las pretensiones que se dilucidan en el proceso son escalonadamente: la declaración de que en la finca matriz todo lo que no ocupan las fincas registrales de los demandados es propiedad de la comunidad edificio, lo que no es controvertido por los recurrentes, en segundo lugar que estos ocupan espacios comunes propiedad de la comunidad sujetos al régimen jurídico de la PH. La segunda pretensión en su primera parte tampoco es objeto del recurso pues los demandados reconocen la ocupación de espacios comunes. En su segunda parte sometimiento a la LPH no está ni siquiera necesitada de pronunciamiento por obvia. La tercera petición constituye el núcleo del contencioso y en la forma de plantearse podría hacer surgir problemas de identificación pues se pide: que se dejen limpios y expeditos dichos espacios, sin mas? o dejándolos a disposición de la Comunidad, pues bien esta cuestión ha de conectarse con el resto de suplico en concreto con : abstenerse de ejercer facultades de uso que no hayan sido expresamente autorizadas, así como la demolición de las obras e instalaciones que no hayan sido expresamente autorizadas. Es decir la actora no concreta que usos ha autorizado o si ha autorizado alguno, remitiéndose en el recurso a las actas.

En cuanto a las obras asiste la razón a los recurrentes cuando afirman que la demanda carece de precisión cuando hace referencia a todas las obras no autorizadas, sin embargo de un lado no puede imputársele que no opusiera defecto en el modo de proponer la demanda, los demandados no han de colaborar lógicamente con la actora que en su caso habrá de soportar los efectos de sus imprecisiones. De cualquier forma la actora describe en la demanda las obras inconsentidas (hecho 4º) y acompaña reportaje fotográfico de cada uno de los bajos refiriendo las obras (doc.12) que fue exhibido a los recurrentes. El acuerdo de proceder tomado en Junta de 2010 precisa suficientemente lo que considera indebido dejando a salvo las obras autorizadas. Por ultimo es cierto que tampoco los demandados entran con precisión en determinar que obras les fueron autorizadas consistiendo su defensa en considerar que se les atribuyo es uso exclusivo de los pasillos siendo las obras una mera consecuencia.

También se alega la tolerancia de la comunidad respecto de las obras, en definitiva el consentimiento durante largos años, lo que supondría un consentimiento tácito. EL Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los requisitos de consentimiento tácito y específicamente cuando si trata de la afectación de elementos comunes

En este sentido la STS de 6/3/2013 : ' »Por su parte, la S TS de 10 de junio de 2002, revoca la sentencia de la Audiencia y ordena la demolición de la obra inconsentida realizada en espacios comunes por entender que e/ plazo de siete años transcurridos no es determinante de consentimiento tácito sobre el que vuelve a pronunciarse en los siguientes términos haciendo aplicación de la doctrina sentada en las STS 7 de octubre de 1986 y 11 de julio de 1994 indicando que para la existencia de un consentimiento de los demandantes a las repetidas obras' (concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes) ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 en la que, con cita de otras varias, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento: existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1986 ... según la cual, el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad', por todo ello no puede estimarse que el conocimiento por los actores de la realización de las obras y su inactividad desde que las mismas se ejecutaron hasta la iniciación del litigio, suponga un consentimiento tácito a las mismas sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55...; en consecuencia decae el motivo.»'En cambio, es errónea la interpretación que acoge la sentencia recurrida EDJ 2009/410260 de la sentencia dictada por este Tribunal, con fecha 28 de abril de 1992 ..., que se refiere a un supuesto en el que la Junta de Propietarios nunca adoptó un acuerdo de oposición a las obras realizadas durante la fase de construcción del edificio que venia consintiendo la comunidad. ' La sentencia reseñada termina advirtiendo que debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del consentimiento tácito , 'la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto periodo de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpretación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, e/ tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que esta se extinga por prescripción', que para estas acciones dirigidas a obtener el reintegro del espacio ocupado, titularidad de la Comunidad, la STS de 11 de noviembre 2002 fija por su carácter real y aplicación del art. 1959 y 1963 CCen 30 años. » Sentencia esta última de 11 de noviembre de 2002 , aún más significativa de la línea jurisprudencial más actualizada que también revoca la sentencia de la Audiencia y ordena la demolición.(...) 'Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la desafección de lo que inicialmente era un elemento común para convertirlo en privativo (que es lo que aquí ha ocurrido) es posible en dos casos: ab initio, en el propio título constitutivo de la propiedad horizontal, 'dando lugar a lo que en realidad y en sentido técnico puede calificarse de 'reserva de titularidad' y a posteriori, en virtud de acuerdo unánime después de constituido dicho régimen' ( STS de 22 de diciembre de 1994 . En igual sentido, se declara que la prohibición del copropietario de alterar o invadir bienes o elementos comunes que se deriva de las normas contenidas en los arts. 3 , 5 , 7.1 y 2 LPH EDL 1960/1955 , supone que cualquier alteración que se pretenda llevar a cabo por un comunero debe contra con la autorización de la Junta de propietarios, mediante acuerdo adoptado por unanimidad ( art. 17.1 LPH EDL 1960/1955), por implicar una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo, debiendo tal acuerdo ser expreso y con inclusión del voto del copropietario afectado y sin que pueda ser suplido por meros debates o conversaciones mantenidos durante la celebración de la Junta (no es suficiente que 'meramente se trate el tema en la Junta') ( STS 4-11-94 , 10-6 y 13-9 de 2002 , 23-2-05 y 19-6-2006 , entre otras muchas'. »De lo expuesto, y tras el análisis de la documental obrante en autos así como las declaraciones de las partes y testigos en el acto de la vista, no ha resultado acreditado la existencia de acuerdo expreso que legitime al demandado para la ocupación de la zona común en cuestión, pues aun cuando existiese conformidad por alguno de los propietarios, ello no sería suficiente, puesto que convertir en zona de uso privativo lo que es zona de uso común implica una clara modificación del título constitutivo que requiere tal como se señalaba anteriormente el acuerdo unánime de los copropietarios. Si bien es cierto que el testigo Sr. Luis Pablo , antiguo presidente de la Comunidad, señaló que la Comunidad no mostró oposición a las obras, sin embargo no consta acuerdo unánime ni expreso de los copropietarios. Llegados a este punto, procede analizar si a falta de un consentimiento expreso de la Comunidad de Propietarios, ha existido un consentimiento tácito que permitiera al demandado la realización de las obras de ocupación. En este sentido debe matizarse que la mera actitud pasiva de la Comunidad que ha permitido durante más de veinte años las obras de ocupación de la zona común, sin acuerdo expreso en contrario, no puede considerarse, una aceptación tácita de las mismas. Señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que conocer no es consentir, habiéndose indicado por dicho Tribunal que: 'el consentimiento, como manifestación indirecta de la voluntad, viene integrado por hechos concluyentes ( facta concluentia) y, como tales, inequívocos y terminantes, sin que sea lícito deducirlo de actitudes o expresiones de dudosa significación, ni del mero conocimiento, pues el hecho de conocer no significa por sí mismo consentir ( sentencias de 22-12-1992 , 28-6 y 30-12-1993 y 11-7-1994 ). Asimismo debe señalarse que la aceptación por parte de los copropietarios de la invasión de parte de la zona común por parte de los demandados supone una renuncia a los derechos que sobre las zonas comunes del edificio estos ostentan, renuncia de derechos que según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de ser expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna ( sentencias de 5-3 , 3-6 , 28 y 31-10 y 5-12- 1991 , 14-2-1992 , 31-10-1996 y 19-12-1997 ). Por lo señalado estima este juzgador la inexistencia de un consentimiento expreso o tácito de la Comunidad que habilite a los demandados a ocupar parte de la zona común del edificio. »Finalmente debe analizarse si el ejercicio de la presente acción, transcurridos más de veinte años desde que se realizaran las obras de ocupación de la zona común, debe considerarse un abuso de derecho. La STS de 11 de julio de 1994 establece que solo puede acudirse a tal doctrina como remedio extraordinario, en casos patentes y manifiestos, en los que se utiliza el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, solo imbuido del propósito de causar daño u otro interés antijurídico, pero con la importante salvedad, conforme a lo declarado en la sentencia de 29 de julio de 1996 , de que no existe el abuso de derecho en quien impetra la protección jurisdiccional para el reconocimiento y defensa de lo que cree su derecho. Doctrina reiterada por la sentencia de 16 de mayo de 2001 , que citando la sentencia de 24 de julio de 1997 afirma que no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes ( art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (art. 16.13)'. De acuerdo con la doctrina antes expuesta no se estima que la Comunidad de propietarios haya ejercitado la presente acción con un manifiesto abuso de derecho, pues parece evidente que la ocupación de la zona común por parte de los demandados le ocasiona un evidente perjuicio al verse limitada la misma'.

STS 27/6/2011 'En cuanto al necesario consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, esta Sala tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. También, como defiende la parte recurrente, se ha declarado con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 (RC núm. 1332/2003) EDJ 2008/190091 y 5 de noviembre de 2008 (RC núm. 1971/2003 ) EDJ 2008/209696 26 de noviembre de 2010 (RC núm. 2401/2005 ) EDJ 2010/284944)'.

CUARTO.-Descartado el consentimiento, se nuclea este procedimiento esencialmente en lo que los recurrentes consideran acreditado, que sí tienen titulo para ocupar y usar de manera exclusiva los espacios ahora reclamados, que existió desafección y se plasmó en las actas.

Los espacios litigiosos son los que perteneciendo a la Comunidad circundan el edificio y en consecuencia a los bajos. Queda un espacio entre estos y los lindes del solar con otras propiedades que es el litigioso. No niega la demandante que diese permiso a los dueños de los bajos para vallar en el límite creando una suerte de pasillos, pero según la misma sin atribuirles el uso exclusivo de lo cercado. Se trata en definitiva de una cuestión de prueba lo que va a exigir una interpretación de la actas de la Comunidad. Asimismo valorar si de la actuación de los órganos comunitarios puede deducirse el tácito consentimiento que invocan los demandados.

En este sentido la propia actora reconoce que la comunidad lo es de un edificio de vacaciones y su funcionamiento fue durante mucho tiempo, 'décadas' anárquico tomándose los acuerdos sin precisión alguna y todo ello hasta que se designó un administrador. El libro de actas se abre en 1882 .

El primer acuerdo relativo a la cuestión controvertida se adopta en Junta de agosto de1989en la que se delega en el propietario de Bajo A para que 'actue y compruebe si tenemos derecho a cerrar nuestra propiedad dejando como calle particular dicho espacio entre edificio y dúplex (colindantes).Asimismo se acuerda abonar los gastos que se produzcan con motivo del posible cerramiento'. Claramente este primer acuerdo no conlleva cesión de uso privativo alguno, al contrario se trata de cercarnuestra propiedad y pagarla.

La siguiente acta1990da cuenta ya del cerramiento de la calle, sin que medie un acuerdo expreso en tal sentido. En esta tesitura se adopta el siguiente acuerdo'La Comunidad acuerda dar su aprobación a lo realizado en la mencionada calle peatonal y cede el uso de la misma a los propietarios de los Bajos A Y B a salvo la propiedad de la comunidad para cuantas obras sean necesarias para reparaciones o mejoras'

También consta que el gasto incluido el solado y saneamiento ha sido sufragado por los propietarios de los bajos y el constructor de los dúplex colindantes al 50% y que los dueños de los bajos han abierto sendas puertas en el lateral del edificio que da a esta calle de paso particular.

Pues bien según los demandados se trata de una cesión del uso que ha de reputarse privativa, niega la sentencia esta conclusión considerando que la desafección no fue acordada expresamente. Por lo demás se trata de un acuerdo no impugnado que devino firme.

Asiste la razón a los recurrentes, la cesión que hace la Comunidad solo puede ser la cesión de uso privativo, otra cesión no tendría sentido pues la de uso común la tienen en cuanto propietarios y dejar a salvo la propiedad de la Comunidad para cuantas obras sean necesarias para reparaciones o mejoras, resulta una mención innecesaria. En cuanto a la propiedad por qué no se cuestiona y en cuanto al paso para obras porque es una facultad legal de la Comunidad respecto de os espacios comunitarios, arts. 7 y 8 LPH .

La Junta cedió el uso pero privativo, corrobora esta tesis el que se constate que los propietarios de los bajos abrieron puertas a la calle, lo que aunque fue hecho por su cuenta es aprobado por la Junta 'dar su aprobación a lo realizado en la mencionada calle peatonal'.Abona la tesis, el hecho, fuera de la normalidad, de que los propietarios de los bajos corriesen con el gasto ,no solamente del cerramiento, sino del enlosado y saneamiento de la calle lo que correspondería a la Comunidad, sin que hayan reclamado nada por estos gastos.

En definitiva quedando a salvo, como no puede ser menos, la propiedad de la comunidad sobre el pasillo o calle privada como le llama la actora, el uso que se cede fue el privativo.

Cuestión distinta es si esta cesión tiene algún condicionamiento. En este sentido en la misma Junta en que se cede el uso queda constancia de que se ha comprometido paso por necesidades de garaje en los términos que transcribimos.

Se trata de acuerdos de la misma Junta y que por lo tanto complementan la cesion de uso. En este sentido consta que 'se autoriza el paso por necesidad de los duplex de la parte delantera del edificio es decir de la CALLE000 para ir a los garajes'asi como que los propietarios de los Bajos A y B(ilegible en la fotocopia, completado con la demanda, texto no controvertido) 'se hacen cargo a lo que les ocasionara de molestias el paso de personas aunque debe hacerse saber a la comunidad vecina de los dúplex que solamente se ha comprometido el paso de personas por necesidades del garaje pero no en lugar de juego y reuniones'. Acuerdan nombrar una comisión compuesta por los propietarios de los bajos que informe a los vecinos.

Lógicamente esta resolución no limitará derecho alguno que fuese concedido a quienes no han sido parte en este procedimiento.

QUINTO-En el acta sin fechar pero la siguiente a la de 1995 (1996) se aprueban las cuentas de dicho ejercicio, y se trata el tema de los metros que ha de dejar otro constructor en solar contiguo se dice haberse llegado a un acuerdo de 2,5 m. Se plantea por un comunero el destino de dichos metros y se aclara que aunque no está en el orden de día 'se ha cerrado el paso para que no se convierta en una calle de paso público y que'se pretende se haga cesión de los mismos para el uso de los bajos, pagando ellos los gastos que ello ocasione igual que se hizo en la otra zona'Nuevamente interviene un comunero para decir que no se opone pero también pide la cesión de los patios para hacer terrazas en los primeros pisos. Seguidamente se abre una discusión sobre la posibilidad o no de ceder el uso de la calle, finalmente se dice que 'igual que se cedió el uso de la zona izquierda a los bajos y no ha habido problema se puede hacer lo mismo, salvo que algún propietario se niegue a la cesión. No obstante no consta acuerdo en ese sentido y la cuestión queda en una opción que no se exterioriza en acuerdo alguno, por lo que en este caso no puede considerarse cedido el uso. Sin embargo la referencia a la cesión de la zona izquierda a los bajos sin que hayan surgido problemas corrobora aquella la cesión de 1990.

Vicisitudes posteriores:

Efectivamente en el acta de1997una vecina constata que ya no puede pasar por el pasillo de la Comunidad por que se ha puesto una puerta. El Presidente dice que consultara el (ilegible)'siga permitiendo el paso de forma particular'.

Acta de1998en ruegos y preguntas dos vecinos exponenque se pidan las llaves del pasilloque hay junto a los bajos A y B para los vecinos que las necesiten y así se acuerda. Viene a acreditar que el pasillo junto a los bajos A y B esta cerrado. El hecho de que se le vayan a pedir las llaves no es relevante.

En el acta de2002consta tras la advertencia general de no hacer obras que alteren la estética del edificio se acuerda'aceptar las modificaciones realizadas en la fachada del bajo A, condicionada a que cualquier modificación del peto o balaustrada del resto de las viviendas sitas en los bajos sean de las mismas características estéticas que las realizadas en el Bajo A. Se prueba por unanimidad. Las obras en el bajo A al menos las que constan en el acta de 1990 ya estaban aprobadas.

Acta de 2005 se acuerda que el propietario de Bajo 4 quite la rampa que ha hecho en la acera devolviéndola a su estado anterior

Acta de2006En esta Juntase acuerda que no se quiere la instalación fija de elementos diversos: toldos, mesas, fregaderos etc. en terreo de uso comunitariocomunicándoselo a los propietarios para que los quiten. Se acuerda respecto del disco de vado conminar al propietario para que lo quite o proceder en caso contrario.

Año 2007 se acuerda llevar a cabo las acciones necesarias para que anular la licencia de vado y retirar la señal de vado realizada por D. Mario al ser zona comunitaria. Se vuelve acordar por unanimidad en 2008 requiriéndole para que retire vado y toldos procediendo incluso judicialmente. En Enero 2009 se decide ya iniciar acciones judiciales para que elimine el vado y placa del mismo

Año 2008 se plantea el problema de pago de cuotas por el propietario de bajo 3, se dice no está registrado por lo que debe entenderse que es elemento común del edificio. Se plantea recabar el auxilio judicial caso de que no permita el acceso para comprobar el estado de los pilares.

Agosto de 2009, punto 3º se plantea si los bajos han de pagar ascensor, se nombra una comisión para valorar la solución de este asunto 'y otros pendientes como la propiedad existente en la planta baja, el vado etc'. En el punto 8º se acuerda delegar en la comisión para que decidan cualquier acción en nombre de la comunidad.

En la Junta de marzo de 2010 por primera vez se concreta ya la cuestión objeto del juicio de forma global, acordando proceder contra los propietarios de los bajos por obras e instalaciones llevadas a cabo por los demandados que no hubiesen sido expresamente autorizadas y en los términos que se autorizase. El acuerdo extensamente razonado hace una relación de obras inconsentidas en el pasillo comunitario que además tilda de peligrosas, levantamiento de muros y vallados metálicos, apertura de puertas para acceso al pasillo, cerramiento departe de pasillo con una puerta, modificación de la fachada a poniente y lateral (plaqueta), encimeras y fregaderos. Se acuerda por unanimidad requerir a los propietarios para que eliminen todo aquello a lo que no estuviesen expresamente autorizados, procediendo judicialmente en caso contrario, se acuerda por unanimidad de los comuneros con derecho a voto autorizar al Presidente para que designe abogado y procurador.

En la siguiente Junta julio 2010, el bufete designado presenta un informe y se somete a votación un reglamento de régimen interior en el que consta que los vecinos de los bajos deberán facilitar a todos el acceso a las zonas comunes y se otorga un plazo de 3 meses para regularizar obras llevadas a cabo en zonas comunes.

Asi las cosas, no se evidencian actos concluyentes de la actora en orden a apreciar que dio consentimiento tácito a las obras de los demandados, de hecho como hemos visto las cuestiones relativas a los mismos se tratan en sucesivas juntas, aunque en general no se adoptasen acuerdos concluyentes que habilitasen las obras por la via del tácito consentimiento. Si existe un tardío proceder pero no puede equipararse con arreglo la doctrina jurisprudencial citada con el consentimiento.

SEXTO.-Las conclusiones a que puede llegarse sobre la base de lo acordado por las distintas Juntas es que la Comunidad cedió el uso privativo de los espacios comunes (pasillos) a los bajos A y B, con la única limitación del acceso a los garajes en los términos que hemos constatado en el Hecho cuarto. Los comuneros de los dúplex colindantes, en la medida en que no son parte en este pleito conservaran los derechos que tuviesen. Esta la conclusión es coincidente con la de la demanda, hecho 3.2in fine,cuando dice que los dueños de los bajos A y B 'iban a ser los garantes del buen uso y conservación del pasillo privado por el que de forma excepcional iban a pasar los vecinos de los dúplex para ir a los garajes'. Cabria preguntarse porque iban a conservar lo que sigue siendo espacio común sino se les atribuyese el uso privativo.

Ciertamente en sucesivas Juntas surgen cuestiones como que se 'siga permitiendo el paso de forma particular' (1997) que 'se pidan las llaves del pasillo que hay junto a los bajos A y B para los vecinos que las necesiten' (1998) o que no se quiere la instalación fija de elementos diversos: toldos, mesas, fregaderos etc. en terrenos comunitarios (2006), acuerdos que no afectan a la cesión del uso.

A partir de 2009 se comienza ya a plantear la cuestión del 'asunto pendiente' de la propiedad en la planta baja, lo que se decide finalmente en 2010 y es el sustento de este pleito.

En cuanto a las obras inconsentidas, la Junta de 2010 que autoriza el ejercicio de las acciones y el propio petitum de la demanda, evidencian que se acepta que existieron obras expresamente autorizadas por las distintas juntas de propietarios alguna muy lejana en el tiempo. El cierre del perímetro del edificio desde donde empieza la propiedad comunitaria no se cuestiona, pero si la realización de obras no autorizadas por la comunidad que son todas aquellas que no encuentren su encuadre en un acuerdo comunitario plasmado en un acta de Junta de Propietarios.

Pues bien en este sentido tan solo han de considerarse aprobadas por la comunidad: en el año 1989 la apertura de sendas puertas a pasillo por los propietarios de los bajos A y B, así como la parte de enlosado y saneamiento que hiciesen.

En 2002 se acuerda'aceptar las modificaciones realizadas en la fachada del bajo A,que si bien se condiciona a que los demás guarden la uniformidad no puede ponerse ese hecho posterior a cargo del propietario a quien se autoriza.

El recurso será en consecuencia estimado en parte.

SEPTIMO.-Estimándose en parte el recurso no se hace pronunciamiento en costas en esta instancia art. 396 LEC respecto de aquellos a quienes se les estima en parte. Respecto de los todos ellos el errático y tardío proceder de la Comunidad, que en materia de cerramientos y obras durante muchos años ha podido inducir a error de hecho e incluso de derecho a los comuneros demandados, va a conllevar que no se les impongan costas en esta alzada y lo razonado es trasladable a la instancia de manera que el pleito se cierra sin costas en ninguna de las instancias, art 394 LEC y este mismo artículo en relación con el 398 LEC. Respecto del recurso inadmitido a trámite que no ha sido contestado, se estará a lo razonado para los demás.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Casilda , Dª Lidia , D. Luis Pedro , Dª Zaira , D. Bernardino y Dª Diana contra la sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela , que revocamos exclusivamente en los siguientes particulares: El pronunciamiento tercero de la sentencia no afectará : 1) a la cesión del uso privativo de los pasillos comunes cerrados por los titulares de los bajos A y B. Dejando a salvo el paso por necesidades de garaje en los términos que constan en el fundamento 4º de esta resolucion 2) a la apertura de sendas puertas al pasillo por dichos propietarios y 3) a la parte de enlosado y saneamiento que hiciesen en 1989 y modificaciones realizadas en la fachada del bajo A. Sin costas en ninguna de las instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Noemi . Sin costas en ninguna de las instancias y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.