Sentencia Civil Nº 374/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1451/2012 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO VERBAL POSESORIO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1451/2012.

SENTENCIA NÚM. 374

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal posesorio procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga, sobre recobrar la posesión, seguidos a instancia de Doña Inés y otros contra Don Cipriano y Doña Elena ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 7 de septiembre de 2012 en el juicio verbal de interdicto posesorio del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Ruíz Franco en nombre y representación de Doña Inés , Don Gabriel , Don Hilario y Doña Soledad , Doña Adelaida , Don Mateo , Don Primitivo y Don Saturnino , debo condenar y condeno a Don Cipriano y Doña Elena a reponer el camino denominado 'Carril de la Coronada',( que se encuentra situado en la parcela NUM000 , del polígono NUM001 , propiedad de los demandados, atravesando y discurriendo desde la parcela NUM000 , parcela NUM002 , parcela NUM003 , parcela NUM004 parcela NUM005 hasta la parcela NUM006 atravesando el carril Lagos y continuando hasta el Paraje La Coronada.), a su estado anterior a la perturbación, retirando las vallas y el muro de piedra, haciendo el camino apto para acceder a la finca de los actores tal y como lo venían utilizando; ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 15 de junio de 2015.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de los demandados, como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase la nulidad de lo actuado en virtud de la indefensión producida a esta parte, y alternativamente que no hubiese lugar a reponer camino alguno al no existir perturbación posesoria de ningún tipo, así como se mantuviese el vallado y muro de piedra llevado a cabo en su día por esta parte, cuestión que en todo caso excede del cauce procesal seguido; y con revocación igualmente de la imposición de costas a esta parte demandada. Alegó en primer lugar la incongruencia de la sentencia al no resolver sobre la acumulación solicitada y su procedencia. A pesar de no merecer mención alguna en la sentencia de instancia, la primera de las cuestiones que se sometió al juzgador fue la necesidad de acumular a estas actuaciones las que se habían deducido ante el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Vélez-Málaga por esta parte contra los aquí actores, es decir, entre idénticas partes y en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre en relación al mismo camino que dicen que existe y cuya posesión, que nunca se ha dado, vienen aquí a reclamar. Como consta, se formalizó protesta a efectos del presente recurso al rechazarse esta pretensión, aun sin deducir para ello argumento alguno por parte del juzgador. Por el contrario, entiende esta parte que sí cabe y debió accederse a la acumulación interesada, conforme dispone el artículo 72 de la Ley Procesal Civil , toda vez que las acciones se dan entre idénticas partes y provienen de un mismo título de pedir, debiendo entenderse que el título o la causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se fundan en los mismos hechos, y más cuando en realidad lo único que pretenden los actores es la constitución 'ex novo' de una servidumbre de paso, sin que exista prueba alguna que acredite la existencia de la servidumbre a que hace referencia el artículo 541 del Código Civil . Todo ello sin dejar de hacer mención a que en su contestación a la negatoria planteada se ha opuesto la contraria argumentando que estamos ante un camino público de titularidad municipal, lo que negaría la legitimación activa de la parte actora; y por otra solicitar que también sea demandado el Ayuntamiento. En todo caso se entiende que es necesaria por economía procesal la discusión de las distintas cuestiones planteadas en un único procedimiento, y deben resolverse en una sola sentencia, teniendo en cuenta que, de seguirse en otro nuevo procedimiento, aumentaría el coste económico. En segundo lugar alegó la errónea valoración de la prueba practicada y la indefensión producida a esta parte, pues la actora no ha acreditado la utilización y posesión del camino controvertido de modo continuado y permanente, al menos en los últimos tiempos, añadiendo el hecho de que los actores, si pasan por la propiedad de los demandados, ello no excede de un acto de mera tolerancia o consentimiento puntual, que no puede ser alegado para fundamentar una posesión permanente. La actora no ha acreditado que utilizase de modo frecuente y con un mínimo de permanencia lo que unilateralmente denomina camino o paso. De otra parte, es de destacar la sorprendente interpretación y valoración que lleva a efecto el juzgador sobre lo manifestado por los testigos de los actores. En cuanto al informe pericial de parte que se intentó aportar en el acto de la vista, el Juzgado procedió a inadmitirlo, lo que lleva a esta parte demandada a padecer indefensión por transgresión de su derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva, como se recoge en el artículo 24 de la Constitución Española , en relación con la vulneración de lo dispuesto en el artículo 337.1 de la LEC .

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de los Sres. Adelaida y Saturnino Primitivo Mateo , como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y con la condena en costas de la parte recurrente, añadiendo que son dos los motivos del recurso: la supuesta incongruencia de la sentencia porque no resuelve sobre la acumulación solicitada y su procedencia; y la supuesta errónea valoración de la prueba practicada porque se les ha ocasionado indefensión a los demandados. En primer lugar, se constata la ausencia de fundamento jurídico y fáctico del recurso formulado por su propio contenido y por los argumentos esgrimidos a lo largo del escrito. En este sentido formula alegaciones contradictorias sustentadas únicamente por el interés subjetivo de la parte recurrente y no por la realidad de los hechos acaecidos. En concreto, sobre la supuesta incongruencia de la sentencia al no resolver la acumulación solicitada, decir que está falta de fundamento, pues la sentencia no es incongruente por no haber resuelto dicha petición, como se afirma de contrario, pues tal pretensión fue resuelta en el momento de su formulación verbal, en el acto mismo de la vista, con desestimación de la misma por el Juez. No puede, por tanto, afirmar la recurrente que no se resolviera tal pretensión en el acto de la vista ya que puede comprobarse en la propia grabación, en la que se constata que el juzgador dio trámite de alegaciones a los letrados de cada una de las partes, y resolvió desestimando la solicitud por considerar que no concurrían los requisitos legales exigidos para tal supuesto, determinando los mismos. En definitiva, ante la insistencia en la acumulación de procesos, exponer que en el presente caso no estamos ante una acumulación subjetiva de acciones, dado que se pide que un ulterior proceso en ejercicio de acción negatoria de servidumbre se acumule al presente, que es objeto de una acción interdictal de recuperación de la posesión. Acciones contradictorias sobre las que no cabe su acumulación material subjetiva ni objetiva. No resulta viable articular dicha solicitud bajo lo dispuesto en el artículo 72 de la LEC , que regula la acumulación de acciones y es el citado por la apelante; sino que en todo caso habría de acudirse a lo dispuesto en el artículo 74 y siguientes de la misma Ley , sobre la acumulación de procesos, que no es lo pedido de contrario. Además, la solicitud fue oportunamente resuelta en la instancia y no puede ser reproducida en apelación; pero, incluso acudiendo al supuesto de acumulación de procesos, el artículo 83 de la LEC prevé que contra el auto que decida sobre la acumulación no cabrá otro recurso que el de reposición. En cualquier caso, los letrados alegaron sobre ello y no hay indefensión, sin perjuicio de que tampoco concurran los requisitos exigidos para la acumulación de acciones. Téngase en cuenta que la sentencia dictada en este proceso interdictal no tiene efectos de cosa juzgada, ni produce efectos prejudiciales en aquel procedimiento, en tanto que en el mismo se dilucidará sobre la negación del derecho de servidumbre, lo que es ajeno al hecho posesorio que se discute en el presente proceso. Sobre la supuesta errónea valoración de la prueba practicada y la indefensión alegada por la recurrente, de contrario no se duda en afirmar hechos que no obran en el proceso, ni en omitir los que sí constan en el mismo, así como poner en boca de los testigos afirmaciones que no han realizado o tergiversar el sentido de sus manifestaciones. Como bien refiere la sentencia, esta parte ha acreditado el uso del camino durante años, de manera continuada y permanente. Y, ante la absoluta negación de la parte contraria sobre que ni siquiera existe un paso, hemos acreditado que en plano, documentos y fotografías, queda constancia de la existencia material del 'camino'. No puede pues la recurrente afirmar que no ha existido dicho paso, cuando el mismo aparece recogido materialmente en las pruebas y, además, los testigos han corroborado la certeza del hecho, del uso y del paso continuo por el mismo. En cuanto a las afirmaciones de la parte recurrente sobre que, al menos en los últimos tiempos, no se ha utilizado el camino y de que una de las testigos señaló que hace más de dos años que no pasa por allí, indicar que es un argumento torticero en tanto que la demanda fue formulada en abril de 2011, sobre una desposesión acaecida en febrero del año 2011, por lo que no se puede utilizar como argumento que el camino no se usa, obviamente, desde que se bloqueó el mismo con el vallado y los bloques de hormigón que evitaban su acceso. En cuanto a la existencia de taludes, como argumento sobre la imposibilidad de que discurriera por el trazado, no es sino un argumento inveraz, en tanto que dichos taludes existen en el lateral del camino, y el deterioro del mismo no responde más que a la actuación por parte de los demandados en el mismo. No estamos ante actos meramente tolerados o consentidos, sino ante el uso continuo de los vecinos y trabajadores de la zona de acceso a las parcelas desde el sur, dado que el único otro acceso viene dado en la parte norte del plano, no directamente colindante con la finca de los demandantes, mediante carretera, para lo cual hay que disponer de un vehículo propio para poder afrontar el enorme rodeo que exige acceder a dicha zona. No se acredita pues que el Juez haya errado en su valoración de la prueba practicada. En cuanto a la indefensión alegada de contrario por la desestimación de un dictamen pericial en el juicio, el motivo carece de fundamento jurídico y fáctico alguno. Como se reconoce de contrario, el documento tuvo entrada en el proceso mediante la copia de la demanda negatoria de servidumbre y se admitió incluso la declaración del técnico autor del informe en el acto del juicio; por tanto, no ha existido ningún tipo de indefensión causada a la parte contraria, quien no introdujo dicha prueba en el proceso en calidad de dictamen pericial, en los términos y con los requisitos que procesalmente le son exigidos. Y es que en ningún caso anunció la aportación de dicho dictamen ni justificó su imposibilidad anterior, cuando obra aportado meses antes de la vista en el proceso de contrario planteado frente a esta parte por una acción negatoria de servidumbre. En todo caso, no se reproduce la solicitud de admisión de dicha prueba en la presente fase de apelación, como hubiera debido hacerse si su desestimación hubiera sido contraria a las normas procesales y le hubiera provocado verdadera indefensión. Es cierto que los documentos aportados por esta parte no hacen mención a 'servidumbre de paso', pues esa es una discusión que debe reservarse al procedimiento declarativo correspondiente, sin embargo, todos esos documentos lo que sí recogen es la existencia material del camino, y sólo eso, su existencia como de uso público. No cabe, pues, más que ratificar la sentencia dictada en la primera instancia, ya que los motivos alegados de contrario carecen de fundamento jurídico y de fáctico y, además, resultan inadmisibles procesalmente.

TERCERO.- Considerando que por la representación de los Sres. Inés y Soledad Hilario Gabriel , también como parte apelada, se pidió igualmente la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto de contrario y con expresa imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes, añadiendo que en el recurso se alega que la sentencia recurrida es incongruente al no haber resuelto sobre la acumulación de acciones solicitada en el acto del juicio, pero fue resuelta 'in vocce' por el juzgador, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre la congruencia que impone la adecuación de la resolución a las peticiones de las partes, y, denegada la acumulación en la vista, la sentencia recurrida resuelve después todas y cada una de las cuestiones planteadas por las partes, salvo lógicamente las que ya fueron resueltas en el acto de la vista. En cualquier caso, los recurrentes parten en su recurso de un error, en el que han incurrido a lo largo de todo el proceso, que no es otro que considerar que el despojo sólo se puede producir cuando no exista controversia alguna sobre la existencia de una servidumbre de paso, siendo ese el motivo que alegan para que se acumulen ambos procedimientos, llegando incluso a manifestar que los demandantes pretenden la creación 'ex novo' de una servidumbre de paso. Y en modo alguno se pide, ni se resuelve, sobre si los demandantes tienen derecho o no a pasar por el camino, o si se va a crear ninguna servidumbre de paso 'ex novo', sino que la acción se limita a considerar probado que venían haciéndolo de forma habitual y que los demandados no pueden privarles de ese paso por vía de hecho, sino que deberán instar el procedimiento que corresponda si se consideran con algún derecho a impedir el paso de los demandantes. Respecto a la segunda de las alegaciones del recurso, la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada y una pretendida indefensión producida a los demandados, es pacífica la doctrina del Tribunal Supremo que establece que no puede sustituirse la valoración objetiva del juzgador por la subjetiva de la parte, salvo que la primera sea ilógica o arbitraria. Los recurrentes sostienen que los demandantes y el resto de los actores no han acreditado la utilización y posesión del camino de un modo continuado y permanente, pero esta cuestión ha sido introducida con carácter 'ex novo' en el recurso, pues nada alegaron al respecto en el acto del juicio, sino que se limitaron a sostener la inexistencia de camino alguno y la no existencia de servidumbre de paso. En todo caso, los demandantes han acreditado la utilización y posesión del camino de un modo continuado y permanente, junto con el resto de requisitos para que prosperara la demanda, siendo además un camino que ha venido utilizándose desde tiempo inmemorial. Lógicamente, desde que los recurrentes decidieron vallar el mismo y hacer movimientos de tierra para realizar taludes y colocar bloques de hormigón, evidentemente ya no pueden pasar por él, siendo que el cese en el uso del camino es provocado por el despojo de los recurrentes, que es lo que da lugar a la acción posesoria entablada. En definitiva, los recurrentes en ningún momento han puesto en evidencia error alguno en el que haya incurrido la sentencia, sino sus discrepancias con las conclusiones a las que llega la misma en la valoración de la prueba. Por último, respecto a lo alegado sobre la indefensión sufrida por no habérseles admitido la aportación de un informe pericial, al no haberlo anunciado con los cinco días de antelación que exige el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decir que el juzgador actuó conforme a derecho, precisamente para evitar una indefensión a esta parte. Se desconoce si el informe pericial que se iba a aportar de contrario era o no el adjuntado a su demanda de acción negatoria de servidumbre de paso, pues lo único cierto es que los recurrentes nunca antes avisaron que fuesen a presentar informe pericial alguno en los cinco días previos a la celebración de la vista como es preceptivo. Procede la confirmación íntegra de la sentencia recurrida de contrario.

CUARTO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', ejercitan los actores una demanda de juicio verbal en solicitud de una sentencia que declare haber lugar a la acción de recobrar la posesión respecto al uso que vienen haciendo del camino que da acceso a sus fincas. Señala el Juez que los actores, al igual que otros vecinos colindantes, para acceder a sus fincas lo han venido haciendo desde tiempos remotos a través de un camino, parte del cual discurre por la finca de los demandados. Dicho camino, con independencia de que sea o no una servidumbre de paso constituida, es el llamado 'Carril de la Coronada' y se encuentra situado en la parcela NUM000 , del polígono NUM001 , propiedad de los demandados, atravesando y discurriendo desde la parcela NUM000 las numeradas como NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , atravesando el carril 'Lagos' y continuando hasta el paraje 'La Coronada'. El camino comunica, según los demandantes, de forma permanente un grupo de fincas con el llamado 'Carril de Lagos'; por el Norte comunica con 'El Realengo' y por el Sur con terrenos de suelo urbanizable programado, con grupo de viviendas y a su vez con la N-340. Alegan los actores, sigue diciendo el Juez, que el 26 de enero de 2011 los demandados comenzaron a vallar el camino y el 22 de febrero siguiente los demandados colocaron diques de hormigón en la entrada del camino, impidiendo el acceso al mismo. Ello imposibilita el uso que los actores venían haciendo del camino para acceder a su finca en tanto pasa por la finca de los demandados. Frente a tal pretensión - acción de recobrar la posesión - los demandados alegan la inexistencia de una servidumbre de paso. Y tras el estudio de la prueba practicada, el juzgador declara que en los documentos 1 y 2 aportados con la demanda consta la descripción registral de la finca de los demandados; que en los documentos 3 al 7 también aportados con la demanda consta el plano del Camino de la Coronada obtenido del Catastro histórico, fotografía aérea obtenida del Catastro donde se observa la existencia del camino y fotografiás aéreas obtenidas de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, donde se acredita la existencia del camino. Añade el Juez que, junto a la documental referida, en el acto de la vista se acreditó la utilización del camino por la testifical practicada, reseñando el Juez los motivos por los que le merecían más credibilidad unos testigos que otros. Entiende acreditados los requisitos necesarios para que prospere la acción interdictal entablada, es decir la de recobrar la posesión del camino a su paso por la finca de los demandados para acceder a la suya: la perturbación o despojo de esa posesión por parte de los demandados desde el mes de enero de 2011, mediante el vallado del camino y la colocación de diques de hormigón en la entrada del camino, impidiendo el acceso al mismo. No ha transcurrido más de un año desde entonces a la interposición de la demanda, y entiende procedente que ha de prosperar la acción posesoria, sin que en este proceso interdictal quepa hacer pronunciamiento sobre las demás peticiones que contiene el suplico pues corresponde resolverlas en la fase de ejecución. Al acoger la demanda advierte que la sentencia no producirá efectos de cosa juzgada, sin perjuicio del pronunciamiento definitivo o decisorio sobre la relación jurídica definitiva que pudiera recaer en el juicio declarativo que corresponda, y condena a la parte demandada al abono de las costas de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , por ver desestimada su pretensión absolutoria.

QUINTO.- Considerando que, con independencia de la naturaleza jurídica del paso litigioso, sea o no servidumbre de paso, no hay que olvidar que la acción que se ejercita en el presente proceso es la antes llamada de interdicto de recobrar la posesión o, alternativamente, la de retener la posesión del paso, que se describe en la demanda; y, por tanto, nos encontramos ante un juicio posesorio regulado en el artículo 250.1.4º de la vigente LEC , al que le es ajena toda discusión sobre los derechos de propiedad que efectivamente puedan corresponder a los litigantes sobre la franja de terreno en cuestión. Y son los requisitos para que prospere la demanda interdictal, aparte de su formalización antes de un año desde la perturbación o despojo, que el actor acredite que se halla en posesión del objeto del interdicto (uso del camino, en este caso), y que ha sido perturbado o despojado de dicha posesión por los demandados, o por terceros por orden de éstos. Pues bien, en el presente caso, atendiendo a los motivos del recurso interpuesto por los demandados contra la sentencia estimatoria de la acción posesoria entablada, debe decirse lo siguiente: no es incongruente la sentencia por no resolver sobre la acumulación solicitada en tanto dicha pretensión fue resuelta en el momento procesal oportuno, es decir, tras su formulación verbal en el acto de la vista; constando que el Juez desestimó categóricamente y de plano la petición de los demandados, ahora apelantes. Como bien dice la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, no puede afirmar la recurrente que no resolviera el juzgador tal pretensión en el acto de la vista, pues en la grabación del acto se constata que el Juez dio trámite de alegaciones a los letrados de las partes por su orden y resolvió desestimando la solicitud argumentando que no concurrían los requisitos legales exigidos para la solicitada acumulación de acciones - que fue lo pedido - porque se solicita que un ulterior proceso, en el que por los aquí demandados se ejercita una acción negatoria de servidumbre frente a los aquí demandantes, se acumule al presente en el que se ejercita una acción interdictal de recuperación de la posesión. Las acciones no cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 72 de la LEC e incumplen expresamente lo dispuesto en el artículo 73.1.3º de la misma Ley Procesal por lo que no cabe su acumulación material subjetiva ni objetiva, ni tampoco la procesal prevista en este último precepto. Y como no resulta viable articular dicha solicitud conforme a lo establecido en el artículo 72 y concordantes, que regulan la acumulación de acciones a la que se acoge la apelante; habría de acudirse a lo dispuesto en el artículo 74 y siguientes de la misma Ley , sobre la acumulación de procesos, que no es lo pedido de contrario. En cuanto a la alegada errónea valoración de la prueba practicada y la consecuente indefensión, refiere bien la sentencia ahora revisada que la parte demandante ha acreditado documentalmente la existencia del camino y testificalmente el uso del mismo durante años, de manera continuada y permanente. Precisamente es en el recurso cuando la apelante se centra en que no se usa (y lógicamente así es desde que se cerró por los demandados), mientras que en la primera instancia se negaba la propia existencia del camino. Y lo cierto es que, frente a la negación del paso, se acredita por los actores - en plano, documentos y fotografías - que queda constancia de la existencia material del 'camino'; y frente al nuevo argumento de que no se ha usado por los demandantes, se acredita testificalmente que lo ha sido desde tiempo inmemorial. La conclusión es que la parte recurrente no puede afirmar que no ha existido el paso, cuando el camino aparece recogido materialmente en las pruebas documentales y, además, los testigos han corroborado la certeza del uso y del paso continuo por el mismo. En este punto debe reiterarse que en el interdicto de retener o recobrar la posesión no pueden discutirse otros extremos sino que el reclamante se halla en la posesión o tenencia de la cosa; si ha sido despojado de ella por el demandado; y que no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada y se cumple en este proceso, por lo que, aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto' - recogida en los artículos 1631 y siguientes de la LEC de 1881 - es verdad que mantiene, entre otras caracteríticas, su carácter sumario y el ámbito del juicio verbal para su sustanciación, y ello implica que se sigue regulando como un proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien ha sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute, y en la doctrina se considera, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo. Por tanto y en lo que aquí interesa, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, el objeto de la acción ejercitada se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes, cuestión ésta que excede del limitado cauce de este procedimiento y no puede servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferido para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 447.2 de la LEC . Por último, en cuanto a la indefensión también alegada por la desestimación de un dictamen pericial que se presentaría en el juicio, es de ver que el documento, como dice la parte apelada, 'tuvo entrada en el proceso mediante la copia de la demanda negatoria de servidumbre y se admitió incluso la declaración del técnico autor del informe en el acto del juicio'; por tanto, no hay ningún tipo de indefensión para la parte proponente y ahora apelante que no propuso en forma la prueba en el proceso como dictamen pericial, es decir, en los términos y con los requisitos que procesalmente exige la Ley. Y es que no anunció la aportación de dicho dictamen ni justificó su imposibilidad anterior, cuando estaba aportado, meses antes de la vista, en el proceso que había planteado frente a los ahora demandantes en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre. En todo caso, no reproduce la solicitud de admisión de dicha prueba en la apelación a fin de que este Tribunal de alzada pudiera pronunciarse sobre su admisión en la segunda instancia, por lo que debe descartarse tanto su práctica en este momento procesal como la verdadera indefensión. Por todo ello y a la vista del resultado de la prueba practicada, la tutela posesoria postulada en la demanda está correctamente dispensada por lo que el recurso interpuesto debe ser desestimado y correlativamente debe confirmarse, íntegramente, la sentencia de instancia.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Cipriano y Doña Elena contra la sentencia dictada en fecha siete de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Vélez- Málaga en sus autos civiles 430/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.