Sentencia Civil Nº 374/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 517/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00374/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 517/15

Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 354/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE O PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 374

En Pontevedra, a veintiocho de Octubre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Procedimiento Ordinario nº 354/13, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de O Porriño , a los que ha correspondido el Rollo núm. 517/15, en los que aparece como parte apelante-demandada: TRAFICO TIR y FLOTA Y LOGISTICA SL,representados por la Procuradora Dª. RAQUEL BARREIRO VIÑAS y asistidos por el Letrado D. JAIME CARRERA RAFAEL, y como parte apelada-demandante: DISTRIBUIDORA Y TRANSFORMADORA DEL MIÑO SL, representado por la Procuradora Dª. ANA BELEN PEREZ CARRERA y asistidos por el Letrado D. JOSE ANTONIO BALLESTERO YAÑEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de O Porriño, con fecha 17 de Marzo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que CON ESTIMACIÓN SUSTANCIAL DE LA DEMANDAinterpuesta por la mercantil DISTRIBUIDORA Y TRANSFORMADORA DEL MIÑO S.L., frente a las mercantiles TRÁFICO TIR S.A. y FLOTA Y LOGÍSTICA S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO A TRÁFICO TIR S.A. A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIESTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (57.554,92 euros), Y DEBO CONDENAR Y CONDENO A FLOTA Y LOGÍSTICA S.L. A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDA DE CUARENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON VENTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (40.267,28 euros), cantidades que devengarán el interés legal previsto en el Fundamento de Derecho Cuarto desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por TRAFICO TIR y FLOTA Y LOGISTICA SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 15 Octubre 2015 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la indebida inadmisión de la nulidad de actuaciones: nulidad y retroacción.-En virtud del precedente Recurso por las apelantes Trafico Tir SA y Flota Logística SL se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 354/13 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de O Porriño que la condenó a abonar a la entidad actora diversos importes derivados de la reparación de ciertos vehículos que aquellas gestionaban.

En primer lugar sostienen las apelantes que después de la presentación a la demanda interesaron solicitud de intervención provocada en virtud de la llamada en garantía de la entidad mercantil VIP GALICIA SA, por cuanto esta sociedad era la que había cedido los créditos a la actora, Distribuidora y Transformadora del Miño SL (DITRAM) que eran objeto de pretensión de condena, fundándose en los artículos 14.2 LEC y 1529 del CC , porque el resultado del pleito tendría repercusión en las acciones con la cesionaria. Fue denegado por Auto de 28 de febrero de 2014 en el que se consideraba la inadmisión porque no existía previsión legal que permitirá la intervención provocada de VIP GALICIA SA cuando es así que debió acogerse puesto que ostentaba interés en participar.

Con fecha 21 de octubre de 2013, emplazadas las demandadas se formula por ambas la intervención provocada de VIP GALICIA SA, a la sazón cedente de créditos que les reclama DITRAM que les es correctamente denegada. Como decíamos en nuestra SSAP Pontevedra de 21 de marzo de 2011 :

'Los supuestos de llamada al proceso en nuestro ordenamiento jurídico se dan únicamente en aquellos casos en que la ley así lo prevé expresamente. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de intervención voluntaria, la provocada se rige por un principio de tipicidad al admitirla el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos casos en que la ley permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso. En nuestro derecho existen algunas previsiones de intervención provocada que se ajustan a las siguientes modalidades:

A.- La 'laudatio o nominatio auctoris' que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad. Esta obligación del llamar al propietario es impuesta al usufructuario el artículo 511 del Código Civil y al arrendatario en el artículo 1559 del mismo Texto Legal . Esta intervención va dirigida a que el llamado sustituya en el proceso al primitivo demandado, posibilidad que contempla el artículo 14.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B.- La llamada del tercero pretendiente es el caso del artículo 1176, párrafo segundo del Código Civil que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si todas ellas han entablado juicio contra el deudor éste puede pedir la acumulación y luego consignar, pero si sólo le ha demandado uno de los pretendientes, puede el deudor llamar al proceso a los demás.

C.- Finalmente, la llamada en garantía es la que puede producirse como consecuencia de una transmisión onerosa anterior, en cuyo caso se denomina formal, o como consecuencia de un vínculo de coobligación que da lugar a acciones de regreso una vez satisfecho el acreedor común, en cuyo caso se llama simple. Son casos de llamada en garantía formal los de evicción de las donaciones onerosas ( artículo 638 del Código Civil ), de la cosa recibida en permuta ( artículo 1540 del Código Civil ), de la cosa dada en arrendamiento ( artículo 1553 del Código Civil ), de las cosas ciertas y determinadas aportadas a la sociedad ( artículo 1681 del Código Civil ), cesión de créditos ( artículo 1529 del Código Civil ) y la evicción en la compraventa ( artículos 1474 y siguientes del Código Civil ), cuyas normas procesales deberán entenderse sustituidas por las del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Son casos de llamada en garantía simple los del heredero demandado para el pago de deudas de la herencia, que tiene derecho a llamar a sus coherederos a no ser que por disposición testamentaria o como consecuencia de la partición hubiese quedado obligado él solo ( artículo 1084 del Código Civil que, sin embargo, algunos autores consideran como un supuesto de llamada por causa común), o el del demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación ( Disposición Adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ).

A la vista de la enumeración de los supuestos que antes se ha realizado, la pregunta a formularse es cuándo debe entenderse que existe esa posibilidad, si únicamente cuando se establezca en los términos tan claros y tajantes o si también es admisible en los supuestos de autorización implícita, el legislador ha descartado esa posibilidad cuando no ha querido establecer la intervención provocada en términos abiertos, es decir, regulando los presupuestos y no los supuestos, se ha optado por una concepción mucho más restrictiva de esta figura y por ello se ha preferido un sistema cerrado, de supuestos concretos (los establecidos en la ley), y por ello tan siquiera se ha hecho referencia a los presupuestos.

Por consiguiente, nuestro legislador ha optado por un sistema de taxatividad, que exige que los supuestos de intervención provocada sean predeterminados caso por caso y de forma explícita; así en las STS de 26 de junio de 1993 , 11 de mayo de 1992 , 19 de mayo de 1999 y 27 de noviembre de 2003 .'

Ab initio, y con independencia de otras consideraciones legales que daremos a continuación, llama la atención que las demandadas dilaten el procedimiento precisamente amparándose no en una cuestión de orden público como puede ser la falta del litisconsorcio pasivo necesario, sino precisamente en la relaciones que la parte actora pudiera haber tenido con un tercero, que en su caso, pudo haber sido su acreedora, pero que ahora es únicamente la cedente de un crédito, y sobre cuyas llamadas acciones de regreso o en garantía, entre cedente y cesionario, poco o nada les puede afectar.

Dejando de lado lo anterior, lo decisivo es considerar que no se dan las previsiones del art. 14.2 de la LEC para que el DEMANDADO, que no el demandante (que no lo pide), solicite la intervención provocada: ' Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas...' y es que la Ley no permite al demandado llamar al cedente de un crédito con arreglo al art. 1529 CC que cita expresamente el Letrado recurrente, por más que sí se lo permita al demandante que en uso de la libérrima disposición del proceso (en este caso) de que goza, ha decido no hacerlo.

En efecto, el C.Civil permite que el cesionario del crédito se dirija contra su cedente, el vendedor, para que si es de buena fe responda de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; y de la solvencia del deudor de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública. Y si el cedente fuera de mala fe responderá siempre del pago de todos los gastos y de los daños y perjuicios. Luego la ley no prevé ninguna intervención del 'deudor cedido' a tales efectos que le autoricen a solicitar la intervención provocada con éxito.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO.- De la indebida admisión de la prueba pericial a la actora.-La actora al amparo de lo dispuesto en el art. 338.2 de la LEC anunció en la AP la aportación del dictamen pericial cuya necesidad sostuvo que se había puesto de manifiesto por las excepciones de la contestación que presentó el día 2 de diciembre de 2014.

Fundamenta su recurso en la circunstancia de que la puesta de manifiesto de la discusión sobre las reparaciones que VIP GALICIA SA realizó sobre los automóviles fue anterior a la presentación de la demanda, alegando siempre que se trató de un defecto de fabricación, de lo que era conocedora DITRAM que debió aportar el informe con la demanda, del mismo modo que su obligación en otro caso era acompañarlo en la Audiencia previa al juicio, con arreglo al art. 265. 4 (suponemos que por error indicó en núm. 3) en relación al art. 426.5 y 427.3 de la LEC , máxime cuando tuvo lugar en dos fases. Además con arreglo al art. 338.2 , 133 , 276 y 269 de la LEC , el plazo mínimo de antelación para presentarlo que exige la ley y que no se ha cumplido es del de cinco días para la celebración del juicio, sin embargo ello no tuvo lugar sino en 4 días, hecho este que se puso de manifiesto en su momento y por lo que se formuló recurso y protesta, no debió ser admitido.

A esta pretensión se opone la parte actora apelada aludiendo a que ab initio no se hacía necesaria la presentación del dictamen sino una vez que la demandada contestó de manera generalizada a la demanda, respetando escrupulosamente lo previsto en el art. 338.2 de la LEC : ' Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista...'.Por otra parte, se hizo cumpliendo dicho plazo en un cómputo hacia atrás.

La demanda rectora se basaba en la reclamación que efectuaba la parte actora que había prestado a las demandadas además de la distribución y comercialización de vehículos industriales, un servicio postventa prestada por la cedente VIP GALICIA tanto en España como en el extranjero, argumentando al fol.13 de su demanda que las demandadas buscando la forma de evitar hacer frente a su obligación de pago, imputó a un defecto de fabricación a los caminos atendidos el impago adjuntando un correo electrónico de 2 de abril de 2012 en que se lo ponen de manifiesto. Por tanto, en la demanda se afirmaba ya que la oposición al pago de las demandadas procedía de la alegación de defecto de fabricación, de ahí que en los términos del art. 336 de la LEC , la prueba pericial sobre 'análisis económico-técnico de unas facturas emitidas por VIP GALICIA sobre cabezas tractoras marca MERCEDES BENZ, modelo 1844 LS y 1843 LS ACTROS, además de establecer un dictamen de durabilidad y funcionamiento del sistema de embrague de los citados vehículos'(f. 1202) para examinar las garantías de la marca, las facturas y las averías reparadas en cada camión, a priori debió ya acompañarse a la demanda puesto que la parte actora conocía que uno de los motivos de oposición al pago era precisamentela alegación de que los vehículos se hallaban en garantía, no solo lo dice el documento 1 que se acompaña a la contestación a la demanda, sino que lo dicen el propio abogado demandante en aquella.

La alegación de la demandada consistente en afirmar que el motivo del impago -que no de las reparación de las averías o de su importe, sobre las que están de acuerdo- son defectos de fábrica en los embragues y la caja de cambios, sobre las que la carga de la prueba le corresponde a ella y no constituye la introducción en el proceso de un elemento sorpresivo que obligue al demandante a reaccionar acreditando cosas distintas de las que alegara en su demanda puesto que ya sabía de esta oposición al pago. Con la demanda y con la contestación se completó el equilibrio de alegaciones y, en consecuencia, el de aportación de los elementos de prueba que la ley impone acompañar con la demanda y con la contestación entre los que se encuentran los dictámenes en que las partes apoyen sus pretensiones.

No obstante aun cuando se entendiese que la necesidad de la prueba procedía directamente de la contestación a la demanda -tal como expresamente se hizo constar por la Letrada de la demandante en la AP- en tanto se mencionaban concretamente el tipo de averías que presentaban los vehículos en el Hecho Segundo de la contestación, consideramos que igualmente en este caso la prueba propuesta no debió ser admitida en este caso por extemporánea, ya que debió acompañarse a dicho momento procesal.

Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio dice el art. 338.2 de la LEC , lo que exige a la parte interesada es que 'se aportaránpor las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio'. Sin embargo, pese al tenor literal del precepto, deben diferenciarse aquí dos supuestos distintos: Si los dictámenes se justifican en razón de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, podrán ser aportados en la audiencia previa del juicio ordinario (o en la vista del juicio verbal). Corrobora esta afirmación el art. 265.3 LEC que permite al actor presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia se ponga de manifiesto como consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda. En cambio, si los dictámenes son necesarios como consecuencia de 'alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos' que se permitan por el legislador en la audiencia previa ( art. 426.3 LEC ), podrán ser aportados con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio del procedimiento ordinario ( arts. 338.2 y 427.3 LEC ). Esta es a nuestro juicio la recta interpretación de los preceptos que rigen la prueba pericial.

No debe despistarnos la dicción del art. 338. 2, cuando se refiere a los dictámenes cuya necesidad venga suscitada por la contestación a la demanda(en el juicio verbal) o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio(ordinario) se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista . Por si hubiera alguna duda, el art. 427.3 LEC lo afirma categóricamente, si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338 ( precepto este que, además no se modifica por la reforma de la LEC aludida)

Concluyendo: solo resultará tempestiva la aportación del informe pericial 5 días antes de la vista cuando su necesidad se derive de las alegaciones complementarias o hechos nuevos anunciados por el demandado ex art. 426 según autoriza el art. 427.3 de la LEC expresamente. Si la necesidad deriva de la lo alegado en la contestación a la demanda, deberá aportarse en la Audiencia previa al juicio.

Esta posición viene avalada por las STS de 14 de marzo y de 13 de diciembre de 2011 indica lo siguiente dando por sentado que el momento hábil para aportar el informe pericial consecuencia de las alegaciones que se contienen en la contestación a la demanda, cual es nuestro caso:

'La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4.º LEC. Estos preceptos, dice la sentencia de STS 14 de marzo 2011 , establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que estas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y -aunque los preceptos no lo indiquen expresamente- con la reconvención y con la contestación a la reconvención. La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC , que contempla el supuesto en el que no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, con la demanda o con la contestación.

Junto a la indicada regla general, la LEC contempla situaciones que no son excepciones a ella sino supuestos concretos que determinan que la aportación del dictamen pericial deba hacerse con posterioridad a la demanda y a la contestaciónporque son consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso otorga a las partes.

Uno de estos casos es el regulado en los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC. Conforme a estas disposiciones el demandante puede aportar en la audiencia previalos dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda.

La finalidad de la norma es evitar que la introducción en el proceso, al contestar a la demanda, de un elemento de controversia que, aun relacionado o conexo con la demanda, exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio por el demandante, cause indefensión al demandante.

La clave para la aplicación de los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC -idénticos en lo sustancial- está en determinar los supuestos en los que las alegaciones del demandado justifican la aportación de un dictamen pericial por la parte demandante.

La interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que excluyenlos siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi (causa de pedir), pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC haya establecido una regla general preclusiva en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4 .º LEC, y no se respetarían los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión, y (ii) la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículo 426.1 y 428.1 LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos.

En consecuencia habrá de examinarse en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC amparan la presentación de un dictamen o si se pretende su utilización más allá de la previsión de la norma.'

Asimismo y como nos recuerda la STS de 27 de diciembre de 2010 , a propósito de la consideración de una eventual flexibilidad en cuanto a la admisión de la prueba:

"Esta Sala no puede tener en consideración la interpretación flexible que propone la recurrente porque: (i) la literalidad del artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no permite una interpretación distinta a la que se ha quedado expuesta, (ii) el momento preclusivo que establece este artículo lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice «en cuanto [las partes] dispongan de ellos», (iii) corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda ser generada por situaciones derivadas de la propia organización de las oficinas de presentación de escritos, (iv) la hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preclusivo, que como tal está afectado por lo dispuesto en el artículo 132 y 136 LEC , y que solo tendrá las excepciones previstas en el artículo 134.2 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, para los supuestos de fuerza mayor.»

La parte actora con la mencionada prueba -que expresamente entendió proponía como consecuencia de la contestación a la demanda- no intentó sino subsanar un defecto de acreditación de los hechos fundamentales en los que sustentaba su pretensión ante su negación de contrario. Se trata de uno de los supuestos que la jurisprudencia, que acabamos de citar, considera no incluido en el art. 338.2 de la LEC , aquellos que, como el que nos ocupa, la parte demandante realmente pretende con la aportación del informe pericial acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi, subsanando una omisión de acreditación que debería haberse hecho con la demanda por referirse a hechos fundamentales de su pretensión. Es más, la regulación legal de la prueba pericial, como recuerda la STS de 18/7/2012 , '... no regula, por el contrario, una pretendida 'pericial complementaria' sobre el 'el dictamen de contrario' como fórmula para sortear la preclusión del momento procesal fijado para que se aporte la pericial, sino que articula el control sobre el contenido de los dictámenes por el cauce regulado en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

La trascendencia de esta infracción en la defensa del demandado se comprende fácilmente a la vista de cómo se ha desarrollado el procedimiento con un ejemplo práctico, pues si dicha pericial se hubiera anunciado o aportado con la demanda, el demandado hubiera podido a su vez proponer o aportar una pericial verdaderamente contradictoria con aquella en vez de sustentar la suya sobre una evaluación genérica de la causa de las averías, lo que determinó a la postre, que la Juez de Instancia diese más crédito a la pericial indebidamente admitida por resultar más exhaustiva y concreta en relación a cada una de las facturas reclamadas.

La consecuencia de la infracción procesal analizada, es conforme indica la parte recurrente en su recurso que la prueba pericial judicial practicada debe ser declarada nula de pleno derecho y no debe tenerse en cuenta tal pericial para la resolución de la presente controversia.

TERCERO.-De la incorrecta valoración de la prueba respecto al fondo.-Señala el apelante que la causa y responsabilidad de las averías, la juzgadora de instancia delimitó y ciñó su resolución a determinar si las reparaciones ejecutadas estaban o no amparadas den la cobertura de la garantía comercial como si de un período temporal fuera limitado, sin entrar a resolver la responsabilidad contractual por compraventa y arrendamiento de servicios sobre la causa real de la avería fuera de aquellos períodos. No existe pronunciamiento ante una cuestión capital debidamente planteada por las apelantes cual es la responsabilidad por incumplimiento contractual del fabricante o vendedor por un vehículo que presentó defectos mecánicos de fábrica y ello al margen de que se evidenciaran fuera del período de garantía, sosteniendo que existe responsabilidad en caso de defectos mecánicos en aquellos supuestos de exclusión de la cobertura de la garantía dentro de la responsabilidad contractual de fabricante 'Mercedes Benz' y de la vendedora 'Vip Galicia, SA'.

La relación existente en su día entre VIP GALICIA SA y las demandadas consistió en la adquisición de un flota de camiones por importe total de 1.200.536€, que incluía así mismo el mantenimiento en los camiones vendidos, incluso por reparaciones que tuvieran lugar en el extranjero. La práctica totalidad de las averías o defectos reclamados se hallan en el grupo de embrague y caja de cambios de los caminos Mercedes Benz, modelo 1844 adquiridos por las demandadas.

Descartada por la Sala la prueba pericial del Sr. Isaac presentada por la actora por intempestiva, contamos con la del perito Sr. Raúl de los demandados, que descartó la juzgadora a quo por considerar que analiza en dos folios exactos el conjunto de la documentación. Dicho informe obra a los folios 936 y 937 expone que examinada la documentación relativa a los 13 vehículos industriales y cabezas tractoras de los modelos 1884-LS así como de sus respectivas averías concluye que:

-Todas ellas tienen las mismas características, las cuales reseña (29 averías), puesto que han sido ocasionadas en el sistema de embrague y en el cambio de marchas, que al estar estos vehículos equipados con un cambio de marchas electrónico de tipo semiautomática, tienen embrague servoasistido y el comando de marchas se realiza por un JOYSTICK y este por medio de un conmutador el cual realiza el cambio de marchas por medio de un cilindro neumático, adosado a la caja de cambios.

-No existe pedal de embrague en el anterior mecanismo por ello las averías no se pueden achacar a la conducción defectuosa del conductor, ni a su kilometraje ya que todo se realiza de manera electrónica.

-Que es de sobra conocido que este serie de vehículos salió de la cadena de montaje con este defecto del grupo de embrague y del cambio, el cual ya lo han corregido hasta la fecha en primer equipo, consistente en sustituir la placa de presión con cojinete de desembrague y un nuevo disco conducido del embrague.

-Las averías son todas imputables a defecto de diseño de estos componentes del embrague, que llevó a la marca dirigirse a los clientes comunicándoles: 'Truscks you can trust' Con esta promesa de la marca le garantizamos que un vehículo Mercedes Benz con alto nivel de calidad. Con el embrague de su ACTRO, en combinación con cambio automatizado y motor 6V, es posible que no podamos cumplir nuestras expectativas. Hemos llegado a cambio constructivo y queremos renovar el embrague de su Actro, al hacerlo montaremos una placa de presión nueva, con cojinete de desembrague y un nuevo disco conducido. Por este motivo le rogamos que acuerde inmediatamente una fecha con el Taller ...Servicio Oficial Mercedes Benz. Dichos trabajos se efectuarán, naturalmente sin cargo para Usted. ...Sentimos que tenga que acudir al taller con su vehículo en una fecha imprevista y esperamos su comprensión.'

Según las apelantes la documental relativa a las averías y sus reparaciones refleja los 11 camiones con daños en embrague, reiteradas incluso en el mismo camión, y también en períodos breves, de meses que refleja la parte demandada en su contestación a la demanda, reconociendo que en algún caso siendo la factura procedente, no la pagó para compensar los daños y perjuicios que se le habían ocasionado en la paralización de la flota o por tratarse de daños consecuencia de avería en el embrague que paralizó el camión y hubo de repatriarse del siguiente modo:

a) Camión ....-RQD tres reparaciones en el embrague entre 2008 y 2011

b) Camión .... MMV cuatro reparaciones en el embrague entre 2006 y 2011

c) Camión .... RGS cuatro reparaciones en el mismo elemento entre 2008 y 2010

d) Camión .... YJD dos averías entre 2009 y 2011 en embrague

e) Camión .... WZZ dos averías entre 2009 y 2011 en embrague

f) Camión .... LJV igualmente

g) Camión ....YYY avería en embrague

h) Camión FU .... FY se opuso al pago para compensar los daños y perjuicios anteriores

i) Camión .... LYH avería en embrague que no se reclamó pero sí en cuanto al resto de la factura que no afectaba a dicho elemento, no se abonó por la misma razón que en el caso anterior.

j) Camión .... BXH , tres averías en embrague entre 2008 y 2011

k) Camión .... VVX problema de embrague wn 2007 y se quiere cobrar el remolcaje de dicho camión, nueva avería en 2010 en embrague

l) Camión .... YYS dos averías en embrague, el resto de las facturas no se asumieron por estar negociando con la vendedora la asunción de los gastos por esta para su compensación.

Los testigos declararon lo siguiente:

D. Cesar , que fue director de base de VIP GALICIA SA, las demandadas abonaron sus facturas, y las que no se abonaron del caso fue por problemas puntuales del embrague pero no más que cualquier otro cliente. No fue extraordinaria, es más cree que la mayoría de las impagadas no eran por el embrague. No hubo problemas con el embrague sino solo una mejora del producto, es por lo que se le envió cartas desde Mercedes, no le suena de tener que mandar a toda la flota. Hubo una negociación para transigir sobre parte de la deuda por una medida comercial no porque entendieran que lo reflejado en las facturas no entraba en las garantías ni en una mala atención. Solo lo hacían porque era un cliente preferente. En ningún caso el cambio tiene que ver con el embrague y reitera que no hubo un problema generalizado.

D. Herminio , responsable de Mercedes explicó las garantías y coberturas de la marca de tres años y/o 450.000 kms en motor, caja de cambios, transmisión y eje propulsado. Reconoce que alguno de los problemas de los vehículos de las demandadas era con el embrague y donde se pudo participar para solucionar se participó, y donde no se pudo no se hizo. Esta es la primera vez que ha tenido un problema como este. No hubo roturas repetitivas de embrague, la carta a que alude el perito era para dos o tres vehículos nada más, que no para todos. El embrague es una pieza de desgaste.

D. Onesimo , el jefe de Taller de Vip Galicia SA que empezó a trabajar allí en 2013, después de las facturas a que se contrae este pleito. El modelo en cuestión no da más problemas de embrague que otros.

D. Jesus Miguel Jefe de Taller de Vip Galicia SA entre 97-2010, le han despedido supone que por costes elevados. Conoce los vehículos Actron de litis. Reparó camiones de los demandados, tenían problemas de grupo de embrague, de los cambios. No dependen del conductor porque son coches automáticos, y todos los vehículos dieron problemas no solo a este propietario sino a todos, de ahí que Mercedes hizo varias rectificaciones y ninguna de ella solucionó los problemas. Hubo reclamaciones de otros clientes. Se cambiaron a costa de Mercedes la caja de cambios y las unidades de control porque el coche al arrancar sale a saltos y eso influye en el embrague. El conductor no influye en el rodamiento del embrague, sí influye en la marcha correspondiente.

CUARTO.-Llegados a este punto procede analizar la viabilidad de la acción ejercitada, para lo cual debemos tener en cuenta que al actor le incumbe probar la prestación del servicio y la falta de pago de las facturas en los camiones reparados; a la parte demandada, que fundó su oposición en cuanto al fondo en un defecto de fabricación del que debe responder el vendedor y/o la marca. Todo ello con arreglo al art. 217 de la LEC .

La parte actora ha acompañado a su demanda las facturas de reclamación por la reparación de los camiones, ello no se cuestiona por la parte demandada, ni la reparación ni su importe. Siendo así cabe considerar que la demandante ha probado los fundamentos de su pretensión, incumbiendo a la demandada demostrar que tales vicios o defectos lo son de fabricación y sobre este punto el tribunal discrepa del recurrente cuando afirma que la juzgadora a quo omite resolver sobre la relación contractual entre las partes toda vez que su contestación a la demanda, dejando de lado otras cuestiones procesales o de la cesión del crédito se basaba exclusivamente en un punto: defecto de fabricación del embrague y caja de cambios, a lo que asociaba una suerte de compensación por los daños y perjuicios que la paralización de los camiones le había ocasionado.

Vaya por delante que también a la Sala le parece insuficiente para desvirtuar la pretensión actora el escueto informe pericial del Sr. Raúl , además de genérico, no desciende al detalle que permita concluir al tribunal factura a factura, camión a camión cuáles son concretamente las reparaciones que se refieren exclusivamente a defectos de fabricación del embrague, máxime cuando existen otros testimonios en autos que permiten sostener que los embragues envejecen y se desgastan (cosa por otra parte, comprensible). Tampoco ha hecho esfuerzo probatorio alguno esta parte por demostrar camión a camión, vehículo a vehículo, que la reparación se hallaba dentro del período contractual de garantía puesto que, no hallándose las mercantiles demandadas afectadas por el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, resulta superfluo tratar la cuestión de incumplimiento contractual (al que como cuestión nueva se refiere el recurrente en el escrito de recurso) en tanto que la cuestión de las garantías para la compra de la flota de camiones no es más que una convención entre las partes que forma parte de dicho contenido contractual, precisamente.

La generalidad en que está formulada la oposición, en consonancia con el informe del perito, no descarta que efectivamente hayan existido problemas con los embragues de los camiones de Mercedes que pertenecían a la flota de las demandadas, es más ello ha sido reconocido por el propio representante de la marca en el acto de la vista y a la vez también las demandadas reconocen que fueron atendidas en la satisfacción de aquellas reclamaciones que respecto de ciertos vehículos les han hecho. Cosa distinta es que unilateralmente, y sin formular la oportuna reconvención incluso contra un tercero (ex art. 407 LEC , respecto del cedente), la parte ahora apelante haya dejado de pagar otras facturas como la del camión FU .... FY , o bien que no se paguen importes correspondientes a otras averías de la misma reparación que no tengan que ver con el embrague, tal y como ella misma reconoce además en sus alegaciones ejercitando de este modo una 'compensación unilateral' no aceptada. Ello ya de por sí lleva consigo un reconocimiento, al menos de la parte de la deuda que ahora se le está reclamando.

También cabe considerar que los defectos del embrague se deban a otras circunstancias diferentes al eventual defecto de fabricación (que como decimos no descartamos en todos los casos), cual han puesto de manifiesto otros testigos en autos como puede ser la antigüedad de los vehículos, su carga, forma de pilotaje, etc. resultando compatibles las versiones de los testigos una y otra parte, que además también se hallaban en similar situación de parcialidad a la hora de declarar.

Por último y en relación a la circunstancia de la carta que como documento 5 se acompaña a la contestación a la demanda por Tráfico Tir SA y Flota y Logística SL, que Mercedes Benz envió a sus clientes, sobre la que fundamentalmente se apoya el perito de Sr. Raúl para emitir su dictamen favorable a las demandadas, cabe sostener en la misma línea que venimos indicando de que se hace preciso analizar más profundamente en qué consistía el defecto (no es lo mismo una reducción del rendimiento como indica la misiva que una rotura e inhabilidad del camión), pero sobre todo ver a qué vehículos en cuestión afectó y de que fecha de fabricación.

Es por todo ello que debe concluirse con la juzgadora a quo, que no ha quedado acreditada la existencia de una anomalía en la fabricación o en los componentes de los vehículos concretamente referidos en la demanda rectora de estos autos, y en consecuencia y por tratarse de reparaciones expresamente excluidas de la garantía comercial deben ser abonadas por la parte demandada ello en cuanto no se ha cuestionado por la demandada ni la efectiva prestación del servicio ni se han impugnado las concretas facturas reclamadas. Y respecto de las que sí fueron impugnadas por la demandada en el acto de la audiencia previa queda vacía de contenido porque no están traducidas.

El motivo se desestima.

QUINTO.-De la imposibilidad de repetir por el crédito cedido: de la acción de repetición ex art. 1158.3 del C.Civil .- De la imposibilidad de repetir por la totalidad del crédito cedido.- Descuento de la factura NUM000 .- El antepenúltimo motivo de recurso antes de las costas, se basa en la infracción del art. 1158 del C.Civil al haber admitido la juzgadora la reclamación íntegra presentada por DITRAM aun cuando como cesionaria del crédito tendría la acción de rem versoo reembolso que legitima al acreedor cedido (entendemos que quiso decir 'cesionario') reclamar y exigir tan solo a las deudoras aquello que su pago les hubiera resultado de utilidad a estas, utilidad que no existe en el caso que nos ocupa.

Sostienen las apelantes que la cesión del crédito a DITRAM no solo le ha resultado inútil a las demandadas sino que les ha causado evidente perjuicio toda vez que además de no resultarle imputable ni exigible la deuda no han podido reclamar ni compensar los créditos por los daños y perjuicios contra VIP GALICIA SA, que no contra DITRAM, que buscó deliberadamente ese efecto con un negocio simulado con una empresa del grupo.

El argumento es insostenible, ya analiza la resolución a quo convenientemente y sin falta alguna, los requisitos para la corrección de la legitimación activa de la actora con fundamento en los documentos de cesión, que damos ahora por reproducidos habida cuenta de su acierto. No existen atisbos de negocio simulado (al contrario, rige presunción legal favorable en los art. 1277 CC ), al contrario, parece una operación habitual dentro del tráfico mercantil, y sostener ahora que el engaño o fraude se halla en la posibilidad de impedir una alegación de compensación (que lleva ínsito un reconocimiento de deuda, por cierto) o la reclamación de los daños y perjuicios no es más que una falacia o cuando menos un exceso, habida cuenta de que cabría la demanda reconvencional contra Vip Galicia SA igualmente, ex art. 407.1 de la LEC . De existir algún perjudicado, la mirada habría de volverse contra los acreedores de Vip Galicia SA que no al deudor cedido.

El penúltimo motivo de recurso se basa en que la demandante con fundamento en el art. 1158 del C. Civil solo puede reclamar el importe pagado a Vip Galicia SA por la cesión del crédito que es de 48.921,69 euros y 37.823,31 a las apeladas Tráfico Tir SA y Flota y Logística SL, que no el importe efectivamente cedido de 57.554,92 € que estableció la resolución a quo. Al respecto tiene declarado el Tribunal Supremo que ' la cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto del mismo crédito, supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria... cuya cesión es admitida, con carácter general, por el artículo 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal , como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa'( Sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 1994 y 18 de julio de 2005 ). Con lo cual no puede confundir el apelante la subrogacióno pago por tercero del art. 1158 del C.Civil , que es una operación de pago en la que el que se subroga no puede reclamar más de lo que ha pagado -realiza la función de recuperar por vía de regreso lo pagado por un tercero al acreedor satisfecho y que requiere únicamente del pago al acreedor primitivo- con el negocio de cesión de créditosde los art. 1526 y ss del C.Civil que es el cauce idóneo para facilitar la circulación del crédito, -como un bien susceptible de tráfico jurídico, puede ser oneroso o gratuito en el que el cesionario puede reclamar el monto total del crédito con independencia de lo que haya pagado por él-. No estamos ante el mismo negocio, y la distinción de ambas figuras es un clásico de la literatura jurídica.

Se aduce también por la recurrente en último lugar, que 'Debe descontarse el importe de la factura no cedida por importe 2.066,49 € que se reclama a Tráfico Tir SA' precisamente por la falta de cesión. En la demanda lo que se decía era que habían dos errores, uno es que se incluyó equivocadamente 2.066,49 € correspondiente a reparaciones efectuadas al camión matrícula .... LYH propiedad de Tráfico Tir SA, única deudora del servicio prestado pero que por error se trasladó a los burofaxes al incluir dicha factura en el comunicado a FLOTA LOGÍSITICA SL. habida cuenta de que VIP GALICIA, una vez detectado el error cometido cede también a mi mandante la deuda documentada a través de la referida factura actualmente se reclama su importe a la entidad a la entidad titular del derecho de crédito es decir TRÁFICO TIR SA.'

Por tanto, no se está diciendo que no haya habido cesión, sino que la hubo en cuanto se detectó el error y que ese error se hallaba en reclamar la factura a Flota Logística SL a través de burofax, cuando era de Tráfico Tir, SA tal cual se reclama en esto autos.

En cualquier caso como indica la juzgadora a quo, en los documentos de cesión de 20 de diciembre de 2011 y de 25 de mayo de 2012 de Vip Galicia con DITRAM no se concretan facturas sino importes de los créditos que tengan por todos los conceptos con las dos demandadas, de ahí que sumando los importes cedidos la resolución corrige a la baja un pequeño desfase de 50,49 € entre la cantidad total reclamada y la cedida con Tráfico Tir SA, que permite el encaje también de aquella otra factura ahora cuestionada por importe de 2.066,49€.

SEXTO.-Costas.-El pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal, superando el criterio histórico de atender al comportamiento de los litigantes, opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la legislación vigente prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las 'circunstancias excepcionales' a que aludía la legislación previgente). De otra parte, resulta necesario realizar dicha valoración desde el punto de vista del actor en el momento de iniciar el proceso, atendiendo, además, al grado de diligencia que, en consideración a su decisión de ponerlo en marcha, resultaba en cada caso exigible.

Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba 'serias dudas de hecho o de derecho' puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas.

Pues bien, en cuanto a las 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa consideramos que el recurso en este punto tiene viabilidad, no solo porque se ha acogido la impugnación procesal de admisión indebida de la prueba pericial, sino también porque efectivamente ha quedado constancia de que algunos embragues resultaron afectados bien por un defecto, o bien dentro del plazo de garantía sin que dentro del cúmulo de facturas y documentos aportados hayamos podido discriminar unos de otros, subsistiendo la duda de hecho en cuanto a ellos. Concurrían serias dudas de hecho que no se despejaron sino hasta el período probatorio a través de las reglas de la carga de la prueba que justifica la no imposición de costas en este momento.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Tráfico Tir SA y Flota y Logística SL, representados por Dª Raquel Barreiro Rivas contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio 354/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño, la debemos debemos revocar y revocamos únicamente en cuanto a nohacer imposición de costas en ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.