Sentencia Civil Nº 374/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 52/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00374/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

LB

N.I.G.15036 42 1 2014 0002566

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000426 /2014

Recurrente: Clemencia

Procurador: CAROLINA FERNANDEZ DIAZ

Abogado: ACISCLO ALVAREZ GREGORIO

Recurrido: Marcelina

Procurador:

Abogado:

Rollo: 52/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 426/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000

Deliberación el día: 18 de octubre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 374/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 52/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en Juicio Ordinario 426/14, sobre, reclamación de cantidad, seguido entre partes: ComoAPELANTE:DOÑA Clemencia , representada por la Procuradora Sra. Fernández Díaz; comoAPELADO (no personado):DOÑA Marcelina .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 28 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Roca Rodríguez, en representación de doña Marcelina (que actúa en representación de su hijo menor de edad Carlos José ), contra doña Clemencia , con los siguientes pronunciamientos:

-Se condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 2.417,5 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda (16/05/2014) hasta la sentencia y, desde ésta, los intereses procesales.

-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Doña Clemencia que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de octubre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, formulado por la demandada frente a la sentencia del Juzgado que estima parcialmente la demanda, en la que se ejercita una acción de responsabilidad civil que pretende, en concepto de indemnización, la devolución del precio pagado, por importe de 2.550 euros, y la cantidad de 10.000 euros, por los daños morales sufridos, a consecuencia del tratamiento de ortodoncia realizado por la odontóloga demandada al hijo de la actora, menor de edad y en cuya representación acciona, consistente en la colocación de aparatos fijos en la arcada dental superior e inferior, con retención posterior, para corregir la maloclusión con apiñamiento importante en ambas arcadas que tenía el paciente, ante la presencia de múltiples caries en la dentadura del menor al finalizar el tratamiento, aparece fundamentado sustancialmente en el error en la valoración de la prueba, alegando que no existen pruebas que acrediten la vulneración de la lex artis y que la actuación de la demandada fue correcta y adecuada a las circunstancias del caso, cumpliendo sus obligaciones contractuales, por lo que no se dan ninguno de los requisitos exigidos para apreciar su responsabilidad civil médica, que la sentencia recurrida aprecia en parte, condenando a la ahora apelante a abonar la mitad del precio del tratamiento pagado por la actora y 1.500 euros como reparación del daño moral.

Conviene precisar, ante todo, que la pretensión ejercitada en la demanda tiene por objeto sustancial que se declare la responsabilidad individual de la odontóloga demandada por el defectuoso cumplimiento de la prestación médica contratada con ella por la actora, y se dirige contra esta profesional que aplicó el tratamiento convenido en su clínica dental, no frente a un centro odontológico o cualquier otra entidad prestadora de servicios médicos, por lo que, además de situarse en la esfera de la responsabilidad contractual y no de la extracontractual, fundamentándose la demanda en el incumplimiento contractual con base en el art. 1124 del Código Civil , no cabe enmarcar el vínculo negocial establecido entre las partes en el ámbito de la relación de consumo surgida entre el paciente que utiliza como destinatario final un determinado servicio médico y la empresa u organización médica dedicada a la prestación de ese servicio sanitario, de manera que las normas relativas a la protección de los consumidores, en particular las que permiten calificar la responsabilidad sanitaria como una responsabilidad de carácter objetivo, al amparo del art. 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, 16 de noviembre, en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios en el marco de dicha relación de consumo, no resultan aplicables a este caso, en el que el objeto de litigio es el acto médico propiamente dicho, al cual es inherente la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc ( SS TS 5 febrero 2001 , 4 febrero 2002 , 26 marzo 2004 , 5 enero 2007 y 20 noviembre 2009 ).

En cualquier caso, con independencia del marco legal aplicable a la responsabilidad profesional que pudiera derivar de los actos médicos realizados, el paciente afectado debe probar la existencia del daño y su relación causal con la actividad realizada por la odontóloga demandada, con la consecuencia procesal de que corresponde a la parte demandante acreditar, con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el incumplimiento contractual alegado como causa del daño o perjuicio sufrido, de manera que, aunque no fuese necesario demostrar la actuación culposa o negligente de la demandada, la actora tiene la carga de probar ese defectuoso resultado y su relación causal directa con la incorrecta prestación del tratamiento encomendado. En este sentido, es reiterada la doctrina que reconoce la posibilidad de estimar la responsabilidad por el simple incumplimiento contractual, siempre que éste determine causalmente, por sí mismo, un daño o perjuicio, de modo que éste sea consecuencia natural o necesaria del incumplimiento producido ( SS TS 22 octubre 1993 , 18 diciembre 1995 , 18 julio 1997 , 31 diciembre 1998 , 16 marzo 1999 , 10 junio 2000 , 29 marzo 2001 , 10 diciembre 2002 , 24 noviembre 2005 , 23 marzo 2007 , 7 julio 2008 y 29 enero 2010 ).

Para abordar la cuestión litigiosa hemos de partir de la distinción doctrinal (así, las SS TS 21 marzo 1950 , 25 abril 1994 , 11 diciembre 1997 , 28 junio 1999 , 5 febrero 2001 , 22 julio 2003 , 21 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 26 abril 2007 , 20 noviembre 2009 , 3 marzo 2010 , 19 julio 2013 , 7 mayo 2014 y 17 junio 2015 , entre otras) entre la medicina propiamente curativa o asistencial, que tiene por objeto curar al paciente que presenta una determinada patología o alteración de la salud, como obligación de medios característica del arrendamiento de servicios y vinculada a la lex artis, que no puede garantizar un resultado concreto pero se compromete a aplicar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis y con el cuidado o precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y la medicina voluntaria, de satisfacción o perfectiva, que interviene sobre un sujeto sano con el único fin de mejorar su aspecto estético, transformar su actividad biológica, reproductora y sexual, o restaurar su funcionalidad, la cual, sin dejar de imponer una obligación de medios, conlleva la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado perseguido que la aproxima al arrendamiento de obra, como es el caso de la odontología ( SS TS 13 octubre 1997 , 9 diciembre 1998 , 29 junio 1999 , 11 diciembre 2001 , 29 octubre 2004 , 26 mayo 2005 , 26 julio 2006 , 4 julio 2007 y 12 marzo 2008 ), siendo en este caso especialmente relevante la necesidad de una información rigurosa sobre los riesgos y alternativas de la intervención o la eventualidad de un mal resultado, que podría disuadir al paciente del sometimiento a la misma, dado el carácter voluntario y no necesario de la actuación médica, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta su innecesidad ( SS TS 21 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 29 junio 2007 , 27 septiembre 2010 , 20 enero 2011 y 17 junio 2015 ), aunque cierta jurisprudencia relativiza la distinción entre obligación de medios y de resultados en el ejercicio de la actividad médica, al señalar que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SS TS 21 octubre 2005 , 29 junio 2007 , 20 noviembre 2009 , 19 julio 2013 y 7 mayo 2014 ).

También hay que tener en cuenta la reiterada doctrina legal ha de descartarse la responsabilidad más o menos objetiva por los daños causados en el ejercicio de la profesión médica, así como una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, admitida en otros ámbitos de responsabilidad o en los supuestos de daño desproporcionado, ya que debe quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SS TS 13 julio 1987 , 7 febrero 1990 , 15 febrero 1995 , 16 diciembre 1997 , 23 marzo 2001 , 4 febrero 2002 , 23 septiembre 2004 , 24 noviembre 2005 , 14 febrero 2007 , 10 junio 2008 y 23 enero 2009 ), aunque la propia jurisprudencia ha precisado que esta doctrina sobre la no inversión de la carga probatoria tiene precisamente como excepción los casos en que, por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora, perfectiva o estética, el paciente es cliente, y la obligación no es tanto de medios como de resultado al calificarse el acto médico preciso como una especie de 'locatio operis', con el plus de responsabilidad que comporta la obtención del buen resultado o el cumplimiento exacto del contrato ( SS TS 19 febrero 1998 , 28 junio 1999 , 11 diciembre 2001 y 4 febrero 2002 ), ya que en esta clase de obligaciones contractuales el deudor no se obliga a una actuación diligente para la consecución del resultado, como si de una obligación de medios se tratase, sino que ese resultado se erige en objeto mismo de la obligación, de manera que, acreditado por el cliente el incumplimiento y su relación causal con la actuación médica, que no produjo el resultado previsto, no es necesario que demuestre la culpa o la falta de diligencia del profesional sanitario, cuya responsabilidad deriva de la ausencia de prueba sobre la concurrencia de caso fortuito ( art. 1105 CC ) y de la presunción de culpa que produce el incumplimiento contractual, por la no obtención del resultado final, como principio general ( art. 1183 del CC ) ( SS TS 19 febrero 1998 , 28 junio 1999 , 11 diciembre 2001 y 4 febrero 2002 ).

SEGUNDO.-En el presente caso, podemos considerar que la actora no está obligada a probar que la odontóloga demandada actuó de forma culposa o negligente y con infracción de la 'lex artis ad hoc', puesto que nos encontramos ante un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva y no asistencial o de medios, en el que la profesional demandada compromete un resultado, a fin de corregir la maloclusión con apiñamiento importante en ambas arcadas que presentaba el paciente, mediante la colocación de aparatos fijos en la arcada dental superior e inferior, con retención posterior, cuyo objetivo es funcional y no curativo, aunque con ello se mejore la calidad de vida del paciente, con independencia de que para llegar a este resultado la demandada haya realizado determinadas actividades para aplicar el tratamiento preciso, por lo que bastaría acreditar que el resultado contratado no se ha producido. Pero, al margen de esta reflexión, lo cierto es que no se ha probado en absoluto que el tratamiento aplicado al hijo de la demandante fuese realizado con vulneración de la 'lex artis ad hoc', esto es con infracción o no sujeción a las técnicas médicas y científicas exigibles, pues como ha puesto de relieve el único dictamen pericial presentado y ratificado en el acto del juicio, tras analizar la historia clínica del paciente y la ejecución del tratamiento de ortodoncia aplicado, dichas técnicas se han respetado cuidadosamente y se completaron de forma correcta y adecuada, estimando que la alternativa terapéutica de la ortodoncia consistente en la colocación de aparatos fijos en la arcada dental superior e inferior era la más indicada y razonable para la situación clínica del menor, por lo que no existen datos objetivos que permitan señalar que la intervención médica de la demandada fuera incorrecta, inadecuada o infringiera la 'lex artis', declarando expresamente la sentencia apelada, de acuerdo con el informe pericial, que la ortodoncia consiguió el resultado pretendido, que era la buena posición dentaria, aunque la demandada no pudo poner al menor los retenedores en ambas arcadas para fijar definitivamente la posición de los dientes, al no volver por la consulta tras retirarle los brackets e interrumpir el paciente voluntariamente el tratamiento.

Centrada la cuestión litigiosa en el incumplimiento contractual atribuido a la demandada, por las caries que presentaban varias piezas dentarias del hijo de la actora, que fueron observadas tras la retirada de los brackets, las cuales fueron provocadas exclusivamente por una deficiente limpieza bucal, sin que se haya probado la concurrencia de ninguna otra causa, como bien aprecia la sentencia apelada, esta resolución vincula dicho incumplimiento al hecho de no haber prestado al paciente un servicio que está incluido sin coste alguno en el tratamiento contratado, al no constar que se hubiera ingresado al menor en un 'programa preventivo de caries y control de cepillado' durante todo el tratamiento, como se establecía en las indicaciones para el tratamiento de ortodoncia formuladas por la demandada. Sin embargo, la propia sentencia recurrida reconoce que en las mismas indicaciones se destacaba como condición imprescindible 'que la higiene bucal sea excelente, recomendando un cepillado al día con cepillo eléctrico', y estima probado que la demandada percibió en el curso del tratamiento una mala higiene bucal del paciente, por lo que informó insistentemente al menor y a sus acompañantes de que debía cepillarse mejor y de las consecuencias de no hacerlo, precisando que la odontóloga lo veía una vez al mes y le quitaba la placa bacteriana con una jeringuilla de agua y aire, lo que se corresponde con las anotaciones de la historia clínica. Por ello, la sentencia apelada concluye que, si bien el odontólogo debe dar pautas para la correcta higiene bucal, es el paciente, o sus padres o tutores cuando es menor, los que deben responsabilizarse de llevar a la práctica esas indicaciones, y que, en este caso la higiene por parte del paciente no fue la adecuada, lo que propició la aparición de las caries. Con tales presupuestos, no cabe entender que la demandada dejase de prestar al menor el servicio consistente en un 'programa preventivo de caries y control de cepillado', como hace erróneamente la resolución impugnada, cuando ni en la demanda ni en la sentencia se concretan los actos médicos de control odontológico que debía realizar la demandada para desarrollar este programa, y tampoco se prueba, pericialmente o por cualquier otro medio, que tales actuaciones no se hayan ejecutado por ser diferentes a las que demostradamente practicó, mediante el regular control y la reiterada información dada al paciente y a sus acompañantes sobre la necesidad de una mayor higiene bucal, con la retirada periódica de la placa bacteriana, como tampoco se acredita que esa actividad preventiva supuestamente omitida hubiese tenido alguna incidencia causal en la generación de las caries, con trascendencia suficiente para apreciar que, como consecuencia de la intervención médica, se ha producido un resultado adverso y un daño personal para el paciente.

En definitiva y por todas las consideraciones expuestas, entendemos que la actora no ha probado de forma concluyente que la actuación médica desarrollada constituya un incumplimiento o un defectuoso cumplimiento del contrato celebrado entre las partes, a los efectos previstos en los arts. 1101 y 1124, en relación con el art. 1544, del Código Civil , por lo que procede desestimar la demanda interpuesta, con estimación del recurso formulado por la parte demandada apelante.

TERCERO.-La desestimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso determinan la condena de la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en el recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia recaída en el juicio ordinario nº 426/14, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , y desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Marcelina contra Doña Clemencia , debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.