Sentencia Civil Nº 374/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 274/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00374/2016

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ML

N.I.G.32054 42 1 2011 0003614

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000539 /2011

Recurrente: Coral

Procurador: EVA ALVAREZ COSCOLIN

Abogado: JORGE ANTONIO ENCINAS ARNAU

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 374/2016

En la ciudad de Ourense a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio sección VI calificación concurso 539/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 274/16, entre partes, como apelante, Dña. Coral , representada por la procuradora Dña. Eva Álvarez Coscolín, bajo la dirección del letrado D. Jorge Antonio Encinas Arnau, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Administración Concursal de la entidad mercantil Agroindustrial de Xinzo SL (letrada Dña. María José Rodríguez Calabria).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal: Debo declarar y declaro culpable el concurso de Agroindustrial de Xinzo SL.- Debo declarar y declaro que resultan persona afectada por la calificación, Dña. Coral , condenándose a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones.- Debo condenar y condeno a Dña. Coral a la pena de inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el período de cuatro años, así como la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar como acreedor concursal o de la masa en el presente concurso y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.- Debo condenar y condeno a Dña. Coral a indemnizar o responder de los posibles importes de créditos contra la masa que, finalizado el concurso, al concluir la fase de liquidación, pudieran quedar pendientes de pago.- Se imponen las costas a la concursada y a Dña. Coral .'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Coral recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la Administración Concursal de la mercantil Agroindustrial de Xinzo SL y el Ministerio Fiscal, y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Constituye el objeto del presente procedimiento la calificación como fortuito o culpable del concurso de la sociedad Agroindustrial de Xinzo SL, incoado tras dictarse auto declarando la imposibilidad de dar cumplimiento la deudora concursada al convenio aprobado por sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 ; y en caso de que se declarase culpable la determinación de las causas de las causas de la calificación y de las consecuencias personales y patrimoniales que se derivasen para la administradora Dña. Coral .

La Administración Concursal, en su informe sobre los hechos relevantes para la calificación, estimó que el concurso debía declararse culpable por concurrir la causa prevista en el párrafo 1 del artículo 164 de la Ley Concursal . En concreto se alude a la realización por parte de la concursada de actos que agravaron aún más el grave estado de insolvencia que padecía, durante la fase convenio, de forma que desde la aprobación de éste, el 25 de mayo de 2012, hasta la fecha del primer pago a los acreedores, la deuda por nuevos créditos contra la masa ascendieron a 167.684,68 euros. Partiendo de esta calificación la Administración Concursal consideró que la persona afectada por la misma es Dña. Coral , como administradora única de la sociedad en concurso, interesando la condena de la misma a indemnizar o responder de los posibles importes de créditos contra la masa que, finalizado el concurso, concluida la fase de liquidación pudieran quedar pendientes. El Ministerio Fiscal solicitó igualmente que el concurso de declarase culpable por concurrir el supuesto previsto en el artículo164.1 de la Ley Concursal , en los términos expuestos por la Administración Concursal y ambos solicitaron la inhabilitación de la administradora para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el plazo de cuatro años así como la condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal y a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de los deudores o hubiese recibido de la más activa.

La entidad concursada y la administradora se opusieron a la calificación del concurso como culpable argumentando que a posterioridad a la aprobación del convenio abonó 42.527,69 euros de la cantidad de 48.838,15 euros a que ascendían los créditos contra la masa; que los nuevos créditos han sido contraídos con acreedores comerciales que conocen la situación de la sociedad y no han efectuado ninguna reclamación; que con la actividad desarrollada ha conseguido pagar a los acreedores, trabajadores y organismos o públicos, además de efectuar el primer pago del convenio por importe de 31.618,72 euros. Por ello entiende que aunque la deuda es significativa, es preciso ponerla en relación con el volumen de operaciones y pagos realizados, suponiendo el montante de créditos contra la masa de 363.144,37 euros, solamente el 13% del total del gasto efectuado. Por ello rechazaba la concurrencia de la causa prevista en el art 164.1 de la Ley Concursal solicitando que se califique el concurso como fortuito.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó que concurrían los presupuestos de hecho para la apreciación de la causa que con arreglo al artículo 164.1 de la Ley Concursal , esto es, la realización de actos por la concursada que agravaron el estado de insolvencia, determina la calificación del concurso como culpable, atribuyendo la condición de persona afectada por la calificación a la administradora única Dña. Coral , a quien inhabilita para administrar bienes ajenos y representar a otras personas por tiempo de cuatro años, condenándola a la pérdida de cualquier derecho que le pudiera corresponder como acreedora concursal o de la masa y a pagar a los acreedores concursales el importe que, de sus créditos, no percibieran en la liquidación.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada condenada el presente recurso de apelación reiterando los motivos alegados al contestar a la demanda, que básicamente se limitan a mantener que, pese al significativo aumento de la deuda pendiente, dicha deuda hay que ponerla en relación con el volumen de operaciones y pagos realizados. Tanto el Ministerio Fiscal como la Administración Concursal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-En la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable contenida en la Ley Concursales preciso distinguir, en primer término, una cláusula general que se contiene en el artículo 164.1 que señala: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o, si los tuviese, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o sus apoderados generales'. Exige, por tanto, la norma la valoración de la conducta del concursado, esto es, el administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la agravación de la insolvencia. Por tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable con arreglo a esta cláusula general son: 1) Un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, en el caso de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores; 2) Generación o agravación del estado de insolvencia; 3) La imputabilidad a dichas personas por dolo o culpa grave, excluyéndose la culpa leve; 4) La existencia de un nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ahora bien dadas las dificultades de la prueba de la concurrencia de tales requisitos para la declaración de concurso culpable, y especialmente el elementos subjetivo del dolo o culpa grave, la propia Ley establece una serie de presunciones para facilitarla, incluyendo en el párrafo 2 del artículo 164 un sistema de presunciones iuris et de iure y en el artículo 165, las presunciones iuris tantum. Así, el párrafo 2 del artículo 164 de la Ley Concursal , establece una serie de supuestos cuya prueba determina, ope legis, la calificación del concurso como culpable. Basta por tanto constatar la existencia de alguna de las conductas que prevé para determinar tal carácter, sin que sea posible desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Así como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2010 'Con mayor frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico

económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador

provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable'.

Por último en el artículo 165 se incluyen presunciones iuris tantum, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la Ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por tanto estas presunciones del artículo 165 únicamente afectan al elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados, de forma que mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, que el concurso es culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos que es la concurrencia de dolo o culpa grave y además tratándose de una presunción iuris tantum, se permite al demandado destruir la presunción de culpabilidad mediante prueba en contrario.

Ha de señalarse finalmente que, en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 o de dolo o culpa grave del artículo 165, igualmente podrá ser calificado el concurso como culpable si se prueban todos los requisitos exigidos para dicha calificación que anteriormente se relacionaron.

Tercero.-Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal alegan como causa para la calificación del concurso como culpable la cláusula general prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal . Ello obliga a la Administración Concursal a acreditar la concurrencia en la concursada de los cuatro requisitos enumerados para tal calificación. Y para ello mantiene que tramitado el concurso de la entidad Agroindustrial de Xinzo SL, se aprobó el correspondiente convenio y a la fecha de pago del primer plazo (31.618,72 euros), el importe de nuevos créditos contra la masa ascendía a 167.684,68 euros, extremo que se reconoce por la demandada, que se limita a alegar que si bien la deuda es elevada ello ha de ponerse en relación con el volumen de operaciones comerciales realizadas, de forma que dicha deuda representa un 13% del volumen de operaciones efectuadas. Ha de significarse que como se recoge en el informe de la Administración Concursal nos hallamos ante una pieza de calificación que proviene de la imposibilidad de cumplimiento de convenio que ha determinado la solicitud de liquidación de la empresa. En la anterior fase de calificación el concurso fue declarado fortuito y durante la fase de convenio, durante casi tres años se mantuvo la actividad de la concursada; incrementándose significativamente la deuda con nuevos proveedores, que no pudo ser asumida, determinando la solicitud de liquidación de la empresa. Así en el convenio se contemplaba un plan de pagos por el que en mayo de 2014 había de procederse al primero, que suponía solamente un 5% de la deuda ordinaria, cuyo importe ascendía a 31.618,72 euros. Pues bien, a dicha fecha, según se observa en la lista de créditos contra la masa nuevos, la deuda impagada ascendía a un total de 167.684,68 euros, además de un pequeño importe de otros créditos contra la masa anteriores que no estaban satisfechos en el momento de aprobarse el convenio. Resulta así que desde la aprobación del convenio 29 de junio de 2012, hasta el día 13 de mayo de 2014, fecha del primer pago del convenio, en apenas dos años, la nueva deuda generada asciende a la referida suma de 167.684,68 euros. Ciertamente, como indica la concursada, tras la aprobación del convenio ha abonado los créditos con privilegio general pendientes que correspondían a pagos a trabajadores y a la Agencia Tributaria, pero ello no justifica el sobreendeudamiento excesivo que ha asumido. La deuda nueva impagada es cinco veces superior a la cancelada, pues la actividad ordinaria de la empresa tiene que ser capaz de generar nuevos recursos que contribuyan al saneamiento de la misma, para afrontar los pagos derivados del convenio suscrito. En esta situación un empresario ha de actuar con un mayor grado de diligencia que le permita cumplir los compromisos adquiridos, en vez de asumir nuevas deudas que, a la postre, determinaron la insatisfacción de los acreedores adheridos al convenio. Hallándose la empresa en fase de cumplimiento de un convenio en procedimiento de concurso, cualquier administrador, obrando con una mínima prudencia, tendría que percatarse de que si para amortizar una pequeña parte de la deuda debe endeudarse cinco veces más, la empresa no sería viable y, en vez de continuar endeudándose, solicitar la liquidación antes de que el montante de lo debido alcance una suma totalmente inasumible. En este caso la concursada, en vez de solicitar esa liquidación o acordar una nueva refinanciación con los acreedores, lo único que hizo fue continuar con su actividad sin control alguno, aumentando el volumen de la deuda y agravando su situación de insolvencia, cuando no pudo ya dar cumplimiento al convenio. Y, por todo ello, entendiéndose concurrentes todos los requisitos exigidos por el artículo 164.1 de la Ley Concursal para la declaración del concurso como culpable, el recurso de apelación interpuesto no puede ser admitido, manteniéndose la resolución recurrida en su integridad.

Cuarto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Coral contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de Juicio Sección VI Calificación Concurso 539/2011 -rollo de Sala 274/16-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.