Sentencia CIVIL Nº 374/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 422/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00374/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000422/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal (Guarda, Custodia, Alimentos Hijo Menor no Matrimonial) nº 390/16, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº422/17 , entre partes, como apelante y
demandado DON Juan Antonio , representado por la Procuradora Doña Clotilde Escandón Chantres y bajo
la dirección del Letrado Don Víctor Manuel Gurdiel Fernández, como apelada y demandante DOÑA Paloma
, representada por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez-Peña del Llano y bajo la dirección del Letrado
Don Pelayo Álvarez Busto, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro la adopción de las siguientes medidas a favor de los menores Balbino y Blas : 1- La patria potestad será compartida por doña Paloma y don Juan Antonio .

2- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a su madre.

3- Se atribuye a los menores en compañía de su madre el uso del domicilio familiar.

4- El padre podrá relacionarse con los menores en fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 del domingo, con entregas y recogidas de los menores en el domicilio de la abuela materna mientras subsista la orden de protección acordada en su momento. Los períodos vacacionales se distribuirán por mitades conforme al calendario escolar, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

5- El padre abonará en concepto de alimentos para los menores la cantidad de 240 euros, es decir 120 euros para cada uno, cantidad que se ingresará en la cuenta bancaria que a tales efectos designe Doña Paloma y se actualizará conforme al Ipc que se publique siendo la primera actualización en enero del 2.018. Los gastos extraordinarios, los mismos correrán a cargo de ambos progenitores conforme al 50%, considerando como tales los derivados de gastos médicos, odontológicos, oftalmológicos y similares no incluidos en la Seguridad social.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Juan Antonio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Doña Paloma se promovió demanda de medidas definitivas paternofiliales frente a Don Juan Antonio . Alega la actora que ambos litigantes mantuvieron una relación de hecho desde el año 2.004, fruto de la cual nacieron dos hijos, Balbino el NUM000 de 2.005 y Blas el NUM001 de 2.011. Como consecuencia de un episodio familiar ocurrido el 18 de septiembre de 2.016 y denunciado por la demandante, se incoaron por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado, fijándose una serie de medidas mediante auto de 19 de septiembre de 2.016, que fueron confirmadas por otro auto de 9 de noviembre del mismo año. En las medidas acordadas, en lo que aquí interesa, se atribuyó la guarda y custodia de los niños a la madre, se fijó un régimen de visitas para el padre, se otorgó el uso de la vivienda familiar a los niños y a la madre y se estableció que el progenitor no custodio abonaría a sus hijos una pensión alimenticia de 75 € para cada uno de ellos. En este procedimiento la actora solicita que el Juzgador 'a quo' adopte una serie de medidas de carácter definitivo respecto a los menores, cuya guarda y custodia solicita, interesando que el padre contribuya a los alimentos de los hijos con el 35% de sus ingresos mensuales, con un mínimo de 120 € para cada hijo. Petición esta última que también hace el Ministerio Fiscal, oponiéndose el demandado, que solicita se mantengan los 75 € mensuales para cada hijo establecidos en las resoluciones anteriormente citadas.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia otorgando la guarda y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad conjunta de ambos litigantes, estableció un régimen de comunicación del padre con los hijos, atribuyó a la madre y a los menores el uso de la vivienda familiar y acordó que el padre contribuiría a la pensión de alimentos de los hijos con la cantidad de 120 € mensuales para cada uno de los menores, así como que ambos progenitores contribuirían al 50% a los gastos extraordinarios que generaran aquéllos. Frente a esta resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Muestra el apelante su discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia apelada relativa a la cuantía de los alimentos de los menores; alega en primer lugar que no se ha producido ninguna modificación de circunstancias, por lo que no es pertinente el aumento de la pensión alimenticia acordada.

Esta alegación no es compartida por la Sala, pues en el presente procedimiento no se está en un incidente de modificación de medidas, sino que se está solicitando la adopción de medidas definitivas a las que no vinculan la resolución recaída en el procedimiento abreviado.

Señala igualmente la parte apelante que sus ingresos se reducen a 5.176,63 € anuales que percibe como pensionista de la Seguridad Social, habiéndosele declarado una Incapacidad Permanente Total, lo cual a su vez dificulta su acceso al trabajo. Pues bien, de la prueba documental practicada se infiere que, según el oficio de la Agencia Tributaria, en el año 2.016 el apelante percibió como pensionista de la Seguridad Social 5.176,63 € y una retribución del INSS de 3.170,25 €; consta asimismo por su declaración que vive con un amigo, quien no le cobra renta alguna, y quien según manifestó Don Juan Antonio en el interrogatorio del acto del juicio se hace cargo de su manutención; documentalmente se ha acreditado que el demandado es propietario de dos vehículos, de un Mercedes y de una moto Kawasaki, y si bien el recurrente manifiesta que son vehículos antiguos, lo que se acredita por la documentación remitida por la Dirección General de Tráfico que evidencia que el Mercedes fue matriculado el 13 de junio de 2.001 y la moto el 11 de mayo de 1.990, no puede ignorarse que el vehículo Mercedes lo está pagando mediante abono mensual de una letra de la que manifestó se hacían cargo sus padres; igualmente declaró que el consumo de gasolina del Mercedes ascendía a unos 120 € mensuales y, finalmente, consta por el historial de los vehículos que ambos han pasado la ITV y que ambos están asegurados, con los gastos que ello su vez conlleva.

La Sala, a la vista de estos datos y valorando asimismo que la actora sus únicos ingresos consisten en una renta activa de inserción por cuantía mensual de 426,01 €, que según la actora madre e hijos residen en una vivienda propiedad de la abuela de Doña Paloma , que el demandado es titular de dos vehículos en condiciones de uso para los cuales ha de abonar gastos de gasolina, seguro y mantenimiento, que no abona cantidad alguna por su alojamiento y teniendo en cuenta de otro lado la edad de los menores, se estima que la cantidad fijada en la recurrida constituye un mínimo vital, razones por las que el recurso ha de ser desestimado

TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sala acuerda el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Antonio contra el sentencia dictada en fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.