Sentencia CIVIL Nº 374/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1210/2015 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1210/2015-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CORNELLÁ DE LLOBREGAT (UPAD)
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 59/2014
S E N T E N C I A Nº 374/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a once de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 59/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
2 Cornellá de Llobregat (UPAD), a instancia de DOÑA Zaira , representada por la procuradora DOÑA SUSANA
MANZANARES COROMINAS y dirigida por la letrada DOÑA MARGARITA RAMON, contra D. Eutimio ,
representado por la procuradora DOÑA CRISTINA BAIDES SALLENT y dirigido por el letrado D. FELIU
PAMPLONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de mayo de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se estima la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Zaira contra DON Eutimio , en el sentido de decretar la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio, quedando revocados todos los consentimientos y poderes mutuamente otorgados, acordándose las siguientes MEDIDAS: En relación a la pensión de alimentos a favor de la hija Consuelo irá cargo de DOÑA Zaira , la cual deberá abonar la cantidad mensual de 150.- euros mensulaes, hasta que la misma obtenga trabajo estable.

La referida cantidad deberá será incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo que para cada año publica el INE u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios, siempre que no estén cubiertos por la seguridad social.

Se atribuye el uso del que había sido domicilio conyugal a DON Eutimio y su hija Consuelo por un período de tres años.

Se acuerda la división de los bienes comunes consistentes en un piso sito en Cornellá de Llobregat, provincia de Barcelona, CALLE000 , NUM000 - NUM001 , escalera D, NUM002 , plaza de aparcamiento nº NUM003 y trastero nº NUM004 y plaza de aparacmiento nº NUM005 y trasero nº NUM006 de la mencionada finca, la cual deberá ser acordada en ejecución de sentencia.

Se estima la demanda reconvencional, debiéndose compensar en ejecución de sentencia las cuotas acreditadas y no abonadas por DOÑA Zaira , en la cantidad de 51.106,56 euros. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de mayo de 2.015 recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 59/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellá de Llobregat, estima la demanda formulada por Doña Zaira y la demanda reconvencional formulada por Don Eutimio , acuerda la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y adopta las siguientes medidas: 1º) Establece una pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio, Consuelo , mayor de edad, a cargo de la madre Sra. Zaira , de 150,00 Euros mensuales.

2º) Atribuye el uso de la vivienda familiar a Don Eutimio y su hija Consuelo , por un periodo de tres años.

3º) Acuerda la división de los bienes comunes, consistentes en un piso en Cornellá de Llobregat, CALLE000 , números NUM000 - NUM001 , Escalera D, NUM002 , plaza de aparcamiento nº NUM003 y trastero nº NUM004 , y plaza de aparcamiento nº NUM007 y trastero nº NUM006 de la mencionada finca.

Estima de igual forma la demanda reconvencional formulada por el demandado Don Eutimio , y establece que en ejecución de sentencias se debe compensar al actor reconvencional por el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, no abonadas por la Sra. Zaira , que ascienden a 51.106,56 Euros.

Frente a la referida resolución, la actora y demandada reconvencional, interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A)La compensación en ejecución de sentencia de las cantidades abonadas por el Sr. Eutimio , correspondientes a las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, propiedad de ambos cónyuges.

B)Pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad.

C)Atribución del uso de la vivienda familiar a favor del demandado Sr. Eutimio .

El demandado y actor reconvencional se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la compensación en ejecución de sentencia de las cantidades correspondientes a las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

El T.S. ha venido a establecer en las Ss. Sala 1ª de 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo de 2011, 26 de noviembre de 2012 y 17 de febrero de 2014 entre otras, que la hipoteca que grava la vivienda que a su vez constituye el domicilio familiar no puede ser considerada carga del matrimonio o carga familiar sino 'deuda ganancial', por lo que deberá ser satisfecha por mitad por los propietarios y no por la sociedad de gananciales.

Siendo el régimen económico matrimonial el de separación de bienes, deberá estarse a lo dispuesto en el título constitutivo del préstamo que grava la vivienda en cuestión.

Consiguientemente, asiste la razón a la parte recurrente de que no procede en el presente caso entrar a conocer sobre la deuda que pudiera existir a favor de uno de los cónyuges como consecuencia de los pagos realizados a cuenta del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, debiendo estarse a lo dispuesto en el título constitutivo del préstamo hipotecario y a lo que resulte de la prueba que se practique en el juicio declarativo correspondiente, por lo que procede estimar el recurso de apelación en este apartado.



TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos que se establece a favor de la hija común mayor de edad.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de la hija de los litigantes, Consuelo , de 150,00 Euros mensuales, a cargo de su madre, lo que fundamenta en el hecho de que vive en compañía de su padre y se encuentra matriculada en los estudios de acceso a la Universidad para mayores de 25 años.

La realidad es que la hija de los litigantes, Consuelo , nació en fecha NUM008 de 1.988, por lo que cuenta con 29 años de edad, no consta que se encuentre estudiando en la actualidad, desprendiéndose del Historial de Vida Laboral que consta aportado (los datos son de fecha 15 de agosto de 2.013), que ha realizado distintos trabajos con distintas empresas desde mayo de 2.004 hasta julio de 2.013, teniendo a dicha fecha un total de 435 días cotizados.

No se comparte la valoración de la prueba que al respecto se realiza por el Juzgador de Instancia, por cuanto de la prueba practicada se desprende que debe considerarse que la hija de los ahora litigantes, Consuelo , ha finalizado su periodo de formación, por lo que no procede mantener la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida, de conformidad con lo que establece el artículo 237-4 del C.C .Cat.

ya que no puede considerarse que la hija necesite los alimentos, dada su incorporación al mundo laboral y además vivir en compañía de su padre, y en caso de que pudiera necesitar alimentos deberá acudir a las personas que pudieran estar obligadas a prestárselos en la forma que determina el artículo 237-6 y 7 del mismo Código Civil de Cataluña , por lo que procede estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida desde la fecha de la presente resolución.



CUARTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del demandado Sr. Eutimio .

Es procedente recordar que el Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Consta en las actuaciones que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 30 de septiembre de 1.978, y que de dicho matrimonio nacieron dos hijas, Loreto (el NUM009 de 1.983) que cuenta en la actualidad con 33 años, y Consuelo (el NUM008 de 1.988), que cuenta con 29 años de edad.

Por otro lado, los ingresos de ambos progenitores no son muy diferentes, puesto que la Sra. Zaira reconoce que tiene trabajo, por el que percibe una cantidad inferior a los 800,00 Euros mensuales, como empleada del hogar, y vive en una vivienda alquilada desde mediados del año 2.002, por la que abona unos 400,00 Euros mensuales. Por su parte, el Sr. Eutimio ha venido trabajando para la empresa de transportes MEDUR, por el que venía percibiendo un salario aproximado a los 1.200,00 Euros mensuales, si bien en fecha 21 de mayo de 2.012 se le reconoce una prestación por desempleo del periodo comprendido entre el 25 de abril de 2.012 y el 24 de diciembre de 2.013, con una base reguladora diaria de 28,65 Euros, siendo presentada la demanda inicial de las presentes actuaciones en fecha 31 de enero de 2.014, y viene ocupando la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores por mitad desde el momento en el que cesa la convivencia en el año 2.002. Por último debe valorarse al respecto que el Sr. Eutimio nació en fecha NUM010 de 1.953, por lo que se encuentra próximo a cumplir los 64 años de edad, por lo que probablemente se encuentra próximo a percibir si no lo hace en la actualidad una pensión de jubilación.

Valorando los datos que han quedado expuestos así como la totalidad de la prueba practicada en la primera instancia conforme a una sana crítica, debemos concluir que no procede en el presente atribuir a ninguna de las partes el uso de la vivienda familiar, al no existir un interés más necesitado de protección, pudiendo los propietarios disponer de la misma en caso de acuerdo y en caso contrario, una vez declarada la división de los bienes comunes, proceder en ejecución de sentencia a la liquidación de los bienes comunes de los litigantes, lo que supondrá un ingreso con el que poder solucionar el problema de acceso a la vivienda tanto para uno como para otro progenitor, bien mediante la adquisición de una vivienda ajustada a sus necesidades o bien mediante el arrendamiento de una vivienda.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante Doña Zaira .



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Zaira , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2.015, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 59/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellá de Llobregat , seguidos contra DON Eutimio , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución: 1º) Declaramos la extinción y dejamos sin efecto desde la fecha de la presente resolución, la pensión de alimentos establecida a favor de la hija de los litigantes Consuelo .

2º) Dejamos sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en Cornellá de Llobregat (Barcelona), CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , Escalera D, NUM002 y plazas de aparcamiento y trasteros, al esposo Don Eutimio y su hija Consuelo , a partir de la fecha de la presente resolución, pudiendo los propietarios disponer de la misma en la forma que estimen conveniente en caso de acuerdo al respecto, y en caso contrario, una vez declarada la división de los bienes comunes, proceder a la liquidación de los mismos en ejecución de sentencia.

3º) Se confirma el pronunciamiento referente a la declaración de división de los bienes comunes.

Se revoca igualmente y se deja sin efecto el pronunciamiento estimatorio de la demanda reconvencional formulada por el demandado Don Eutimio , y se deja sin efecto la obligación de la Sra. Zaira de compensar al actor reconvencional en la cantidad de 51.106,56 Euros en concepto de cuotas del préstamo hipotecario a cargo de la demandada reconvencional y abonadas por el reconviniente.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.