Sentencia CIVIL Nº 374/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 398/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 374
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª Mª Jesús Jurado Cabrera
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 762 del año 2015, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 398 del año 2017
, a instancia de D. Sebastián , representado en la instancia por la Procuradora Dª María Belén Moreno
Arredondo y en esta alzada por la Procuradora Dª Guadalupe Moya Mir y defendido por el Letrado D. Diego
Jesús Sola Montiel; contra Dª Aurelia , representada en la instancia por el Procurador D. Juan Simón Mulero
García y en esta alzada por la Procuradora Dª Librada Mollinedo Sáenz y defendida por la Letrada Dª Aurora
Cubero Luque. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 10 de Enero de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. DON Sebastián , representado por el Procurador de los Tribunales Doña María Belén Moreno Arredondo, contra DOÑA Aurelia , representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Simón Molero García, DEBO DECLARAR Y DECLARO vigentes las medidas aprobadas en la Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio matrimonial nº 134/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 22 de Octubre de 2009, sin que proceda ninguna modificación de las mismas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Junio de 2017, si bien se adelantó por necesidades del servicio al día 12 de Junio de 2017, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, excepto en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Se recurre por el demandante la sentencia de instancia que desestimando la demanda modificativa de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 22 de Octubre de 2009 , sin que proceda ninguna modificación de las mismas, alegando que el juzgador no tiene en cuenta las circunstancias económicas del recurrente, entendiendo que el juzgador incurre en error en la apreciación de la prueba, ya que sus ingresos han disminuido notablemente, por lo que interesa la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra acordando la extinción de la pensión de alimentos respecto de la hija mayor Rita y se reduzca la pensión del hijo menor Cirilo hasta el mínimo vital establecido por esta Audiencia.

La sentencia de instancia justifica la no extinción ni tampoco reducción de la pensión alimenticia fijada, en el hecho de que no aprecia alteración de circunstancias desde el momento de adopción de esa medida.

Solicitándose una modificación de medidas siempre debe analizarse si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios; 3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo; 4.- Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este sentido, conviene precisar, que los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas.

Al respecto, se requiere para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere sustancialmente las bases donde se asentarán las medidas y acuerdos que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento supone un grave perjuicio para los intereses en dichas medidas, es decir, no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convincentes para la viabilidad del efectivo cese de las medidas en su día acordadas.

Por otra parte, la carga de la prueba de que se ha producido esta alteración renal el que solicita la modificación y ésta ha de ser clara y precisa, que no ofrezca dudas al juzgador de que en efecto se ha producido la alteración sustancial. Así el artículo 217.2 de la L. E. Civil , determina que 'corresponde al actor...

la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'.

Pues bien, en el presente caso, por el actor no se ha acreditado cambio o circunstancia alguna que justifique la reducción de la pensión a favor del hijo menor, ni tampoco para la extinción de la pensión fijada a favor de la hija mayor, solicitada, pues de la documental aportada, se aprecia, aunque el actor manifiesta que carece de empleo y que cobra subsidio de desempleo, que en efecto en el ejercicio de 2016 en concepto de desempleo, la cantidad de 2.552'45 euros, y así consta por el certificado emitido por el Servicio Público de Empleo, de lo que se deriva que trabajó en un periodo anterior, no habiendo aportado prueba alguna contundente al respecto pues ni tan siquiera aportó las correspondientes declaraciones de renta para valorar su real situación económica, no pudiendo olvidar que dicha medida, recogía el acuerdo al que llegaron las partes litigantes en el acto del juicio, y además, las necesidades del menor Cirilo no han disminuido, al contrario, conforme se va haciendo mayor se incrementan sus gastos ni consta que en el momento en que acuerdan el importe de dicha pensión se tuviera en consideración alguna circunstancia que haya desaparecido con posterioridad y tampoco justifica la reducción el hecho de que con el nuevo importe pretendido se cubran las necesidades del menor pues no nos encontramos frente a un proceso en el que deben fijar ex novo alimentos sino que lo que se pretende es modificar los ya establecidos en sentencia firme, los cuales únicamente se permite su modificación a través del acreditamiento de una alteración sustancial de las circunstancias previstas en su día, no en la revisión de la bondad o no de lo acordado, como si de un recurso se tratara, y en el presente caso no se ha acreditado esa total alteración sustancial.

No obstante lo anterior, no podemos compartir la consideración del juzgador contenida en la sentencia de instancia sobre la total inexistencia de alteración de las circunstancias económicas del progenitor no custodio.

Ciertamente el que se mostrara en el acto del juicio, de acuerdo en la fijación de la cuantía de 180 euros mensuales por cada uno de los dos hijos en el año 2009 cuando su situación laboral era igualmente complicada y precaria, no puede servir para obviar el hecho probado de que no tiene unos ingresos estables que le permitan atender esa cifra mensual tras más de seis años desde aquella fecha, y por tanto, tampoco objetivamente se ha acreditado que actualmente tenga efectiva capacidad económica, para afrontar el pago de la fijada en su día.

Así las cosas, la Sala estima que debe reducirse la cantidad a la de 150 euros, ya que respecto a la hija mayor Rita , si bien es cierto que es mayor de edad, también lo es que no ha sido objeto de prueba si la misma es independiente económicamente y no precisa la ayuda de sus padres para subvenir a sus necesidades, por lo que en modo alguno procede la supresión de la pensión de alimentos, y por otra parte conforme determina la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015 entre otras, se justifica la supresión de la pensión alimenticia cuando el padre no puede satisfacerla sin atender a sus propias necesidades cuando existe una 'pobreza absoluta', circunstancia ésta que no concurre en el presente caso.

Al respecto, se debe precisar que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, y así en concreto al amparo del artículo 152 del Código Civil , entre las causas de extinción de la obligación de dar alimentos contempla la siguiente: 3º.- 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino, o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Por el recurrente se insiste en dicha causa para considerar que procede la extinción de la pensión alimenticia fijada para su hija Rita , la cual debe ser rechazada en cuanto y conforme concluye el juzgador de instancia, no se ha acreditado que la misma tenga ingresos ni que mantenga vida independiente ni independencia económica.

Segundo.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, no se hace expresa mención de las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 10 de Enero de 2017, en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 762 del año 2015, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar la pensión alimenticia para cada uno de los hijos en la cantidad de 150 euros, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos, y sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0398 47.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.