Sentencia CIVIL Nº 374/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 362/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00374/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30015 41 1 2016 0001042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000263 /2016
Recurrente: Gerardo
Procurador: MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR
Abogado: ANGEL LUIS PEÑALVER RUIZ
Recurrido: Teresa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN JOSE CONESA CANTERO
Abogado: ANTONIO AZNAR FERNANDEZ
Rollo Apelación Civil nº: 362/17
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 374
En la ciudad de Murcia, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 263/16 se han tramitado en el Juzgado
Civil nº 2 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y ahora apelante, D. Gerardo representado por
el Procurador Sr. González Rodríguez y dirigido por el letrado Sr. Peñalver Ruiz y como parte demandada y
ahora apelada, Dña. Teresa , representada por el Procurador Sr. Conesa Cantero y dirigida por el Letrado Sr.
Aznar Fernández. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 18 de enero de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D.

Juan González Rodríguez en representación de D. Gerardo .

Modifico la Sentencia número 39/2006, de 19 de abril de 2006 , dictada en autos de divorcio contencioso número 400/2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 en los siguientes puntos: - El domicilio de Dª. Teresa y sus hijos es el sito en la CARRETERA000 , número NUM000 , NUM001 .

- Se corrobra que, por ministerio de la ley, Gerardo no está bajo la patria potestad de D. Gerardo y Dª. Teresa , y que los progenitores no ostentan su guarda y custodia.

- La pensión de alimentos a cargo de D. Gerardo , a favor de su hijo D. Gerardo , se establece en 150 euros.

- La pensión de alimentos a cargo de D. Gerardo , a favor de su hijo Anselmo , se establece en 200 euros.

- El régimen de visitas entre D. Gerardo y su hijo Anselmo será enteramente flexible y a voluntad de Anselmo .

En lo demás, se mantiene lo acordado en la Sentencia número 39/2006, de 19 de abril de 2006, dictada por este Juzgado.

Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte que se opusieron al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 362/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 junio 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Gerardo al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC , contra la demandada Doña Teresa tendente a la extinción de la pensión de alimentos fijada en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha 19 abril 2006 en favor de los dos hijos Eutimio y Anselmo en la cantidad de 225 €/mes para cada uno de ellos o en su caso a la reducción a 50€/mes de la correspondiente al hijo menor Anselmo , por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Declara por un lado la acreditación de una minoración de la capacidad económica del progenitor alimentante, aunque no de entidad bastante para declarar la pretendida extinción de tales pensiones. Por tanto la sentencia reduce a 150 €/mes la cuantía de la pensión alimenticia del hijo mayor Eutimio y a 200 €/mes la correspondiente al otro hijo Anselmo , afirmando que el hijo Eutimio se encuentra en periodo de formación académica sin que conste su falta de interés o de aprovechamiento en sus estudios.

La mencionada parte actora muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que declare la extinción de la pensión de alimentos de ambos hijos o que subsidiariamente se reduzca a 50 €/mes la correspondiente al hijo menor de edad. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

En este caso la parte recurrente fundamenta su pretensión de extinción de las dos pensiones de alimentos o la reducción de la correspondiente al hijo menor, en la situación de precariedad económica en que se encuentra percibiendo sólo una pensión no contributiva de invalidez por importe de 367,90 euros.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse. Y ello se afirma así porque en efecto como así se declara en la sentencia apelada la capacidad económica del Sr. Gerardo se ha reducido en la actualidad con respeto a la que mantenía en la fecha del dictado de la sentencia de divorcio en el año 2006. Pero en cambio esa reducción que comentamos no reúne la entidad y relevancia que el propio recurrente le atribuye hasta el extremo de conllevar la extinción de ambas pensiones alimenticias. Téngase en cuenta que dicha parte se ha limitado únicamente a acreditar la pensión que percibe, pero en cambio no ha aportado prueba concluyente alguna que permita fundamentar con éxito el cierre definitivo del taller mecánico de reparación de su titularidad que regentaba en la fecha del cese de la convivencia matrimonial.

A dicha parte correspondía la carga probatoria al respecto, sobre todo cuando otras pruebas, como el testimonio vertido en los autos por su hijo mayor de edad, pone de manifiesto que continúa trabajando en dicho taller, aunque de forma clandestina y opaca.

Estimamos correcta por tanto la decisión del Juzgador de instancia reduciendo de forma mínima la cuantía de las indicadas pensiones de alimentos, al no acreditar debidamente la parte actora que esa alegada disminución de sus ingresos económicos resulte tan extrema determinando una incuestionable situación o estado de permanente precariedad económica.

Por tanto debemos ratificar la decisión del Juzgador de instancia concretando en 200€/mes la cuantía alimenticia del hijo menor de edad. Téngase en cuenta como dice el Tribunal Supremo en sentencias de 12 febrero y 2 diciembre 2015 y 25 abril 2016 que... 'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, las suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la situación que se predica como normal se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante' ... Y añade la jurisprudencia que ...'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

Asimismo debemos ratificar también la decisión del Juzgador de instancia reduciendo a 150€/mes la cuantía de la pensión de alimentos del hijo Eutimio mayor de edad.

Y ello se afirma así no sólo porque la capacidad económica del Sr. Gerardo , a tenor de lo argumentado, se revela suficiente para asumir el citado 'quantum' alimenticio, sino además porque en este caso se cumplen los requisitos que señala el artículo 93.2 del Código Civil para la procedencia de los alimentos en favor del hijo mayor de edad. Es decir la convivencia en el hogar familiar y la ausencia de independencia económica del mismo. Además el Tribunal Supremo en sentencias de 24 abril y 30 diciembre 2000 y 28 noviembre 2003 ha declarado que ... ' los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme a lo decretado en el artículo 39.3 de la Constitución '.

Consta acreditado como así se argumenta en la sentencia apelada que el hijo mayor de edad continúa en periodo de formación académica sin que la parte recurrente haya justificado la falta de aprovechamiento del hijo en sus estudios y tampoco que esa necesidad alimenticia responda a otras causas directamente imputables al mismo.

En definitiva por tanto y concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 93.2 Código Civil , procede también el mantenimiento de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad en la cuantía fijada por el Juzgador de instancia que la sitúa en el denominado 'mínimo vital' imprescindible.

Procede en consecuencia la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas acusadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. González Rodríguez en representación de Don Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 263/16, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.