Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 18/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 374/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 5 de Junio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 18/17,
los autos de Modificación de Medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3
de DIRECCION000 , seguidos con el número 448/15, entre partes, de una como demandante-apelada Dª.
Esmeralda , representada por la Procuradora Dª. Mª de la Luz Rojas Mena y dirigida por el Letrado D. Julián de
la Asunción Gimenez, y de otra como demandado-apelante D. Marcial , representado por el Procurador D. José
Miguel Gómez Fuentes y dirigida por la Letrada Dª. Pilar Lahera Chamorro, habiendo sido parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en lo que no resulten contradichos por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de DIRECCION000 , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de febrero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rojas Mena en nombre y representación de DÑA. Esmeralda contra D. Marcial , representado por el Procurador Sr. Gómez Fuentes, vengo a modificar la sentencia de 18 de marzo de 2014 en lo que a la pensión de alimentos se refiere que aumentará hasta los 500 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos sin condena en costas. '.



TERCERO.- Notificada sentencia a las partes, por la representación procesal del demandado se procedió a la interposición en tiempo y forma de recurso de apelación frente a la sentencia, , al cual se adhirió el Mº Fiscal, oponiéndose al recurso deducido actora, siendo admitido el recurso de apelación en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido los recursos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 5 de Junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimando parcialmente las pretensiones deducidas por la demandante, se interpone por la representación de la parte demandada recurso de apelación, interesando por parte del mismo, la revocación de la Sentencia de instancia, en el sentido de que se revoque la misma y en su lugar, se procediera al dictado de otra por la que desestimando la demanda interpuesta en su día , se mantengan íntegramente las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado mixto nº 3 de DIRECCION000 , autos 303/2013, el día 18 de marzo de 2014, con expresa condena en costas a la contraparte. A estos efectos, alegaba los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, en considerar que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, así como error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial referida al artículo 91 y concordantes del Código Civil. Alega que se incurre en error en la apreciación de las pruebas relativas a la capacidad económica del apelante a efectos de modificación de la pensión de alimentos de las menores, en cuanto que la situación económica del apelante se refleja en la cuenta de pérdidas y ganancias presentada , documento no impugnado,que recoge tanto los ingresos , como los gastos de la actividad económica. Así en el período de Enero a Septiembre de 2015 obtiene un rendimiento neto de 5.117,06€. Afirma que el juzgador se plantea que el rendimiento neto obtenido en el año 2014 según la declaración de la renta aportada fue de casi 17.000€, entendiendo el apelante que el juez comete un error, en cuanto que dicha cantidad que consta al folio 6 de la declaración de la renta, en concreto los 16.754,36 euros, no se corresponden con los ingresos, sino que es la suma de los conceptos que integran los módulos y que constan en el listado previo, sin que se pueda equiparar como hace el juzgador el valor de los módulos con los ingresos obtenidos. Para ello, afirma que se ha de acudir al rendimiento neto de la actividad que es de 10.186,65€. Por tanto, sostiene que como consecuendia de su trabajo, sus ingresos ascendieron a 10.600 € anuales en el año 2014, lo que supuso unos 880€/mes aproximadamente. Y en el año 2015 son de 5.117,06 €, o sea, 586,56€/mes, por lo que entiende que consta acreditado que los ingresos actuales del apelante no difieren respecto de la situación que mantenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, en que percibía una prestación por desempleo de 773,64€/mes.

Por lo que se refiere al alegado error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial referidas al art. 91 y concordantes del CC, considera que se produce tal error en cuanto que hay que partir de que la actora ha reducido voluntariamente sus ingresos y no ha existido modificación sustancial respecto a los del apelante. Que la actora ha cambiado voluntariamente sus circunstancias, solicitando una reducción de jornada para no contratar una niñera, que nunca había tenido, ni constante matrimonio, ni después, ya que los progenitores han contado siempre con ayuda familiar y de amistad para el cuidado de las menores, por tanto entiende que la actora ha reducido voluntariamente sus ingresos y no ha existido modificación sustancial en los del apelante, por lo que no procede la modificación sustancial pretendida.



SEGUNDO.- Por el Mº Fiscal se adhiere al recurso interpuesto, interesando la estimación del mismo, sobre la base de considerar que ha existido un error en la valoración de las pruebas practicadas, interesando el dictado de Sentencia por la que se acuerde no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas.



TERCERO.- La parte actora, se opone al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia de instancia, alegando en síntesis y en primer lugar que el recurso debió ser inadmitido en cuanto que no se indica expresamente por el apelante los pronunciamientos que impugna, así como que el recurrente, no hace más que realizar una propia valoración interesada de la prueba, obviando o eliminando de su alegato los elementos que fueron tenidos en cuenta por el Tribunal a la hora de dictar sentencia, y realizando un análisis de las alegaciones interesado, en cuanto que en el convenio regulador suscrito entre ambas partes con motivo del procedimiento de divorcio, se estableció en función a los ingresos de ambos ex cónyuges en dicho momento. Que el apelante abonaría una pensión de alimentos hacia sus dos hijas, en la cuantía mensual de 300€ (150€ para cada una), en base a que en aquel momento el padre se encontraba en situación de desempleo, habiendo cambiado las circunstancias de forma sustancial, en razón a que como el propio apelante reconoció en el acto de la vista, poco después de dictarse la Sentencia de divorcio, el demandado cambió de su situación de desempleo a situación de trabajador autónomo, mediante la puesta en marcha de un supermercado, y ante esta situación quiere hacer creer que sus situación no ha variado, por cuanto incluso se aportan documentos elaborados unilateralmente por el mismo haciendo creer que sus ingresos son incluso menores a los que tenía cuando percibía la prestación por desempleo. La actora, ha acreditado documentalmente el percibo de una cantidad mensual por ingresos incluidas pagas extraordinarias de 1.000€. El apelante por contra presenta un documento de elaboración unilateral, sin que aportara ningún otro elemento probatorio en que basar dicha cuenta , tales como las facturas, albaranes etc. , que acreditaran unos gastos de explotación en 9 meses de 55.542,26 €, o incluso los propios ingresos de caja, que acreditan en 9 meses una cifra de negocio o de facturación de 71.526,90€, o lo que es lo mismo la nada despreciable cantidad de 7.917€ mensuales. Documentos que considera la apelada que son de fácil aportación, lo que no aportó y habiéndose impugnado dicho documento, por el apelante no se dió justificación, ni soporte documental al mismo. En relación con la declaración de la renta del año 2015, hace ver la apelada que el apelante omite que los ingresos de la actividad del ejercicio de 2014, vienen referidos a 6 meses de ejercicio de la actividad, dado que el apelante al poco del dictado de la sentencia pasó de la situación de desempleo a la situación de trabajador autónomo y durante los cinco o seis primeros meses percibió o tuvo ingresos de rendimientos de trabajo por importe ascendente a 3.197,71€.

Considera la parte que por el juzgador se hace una valoración acertada en función a la prueba practicada, y entendiendo de aplicación lo dispuesto en el art. 217.1 y 7 de la LEC, debe rechazarse dicho motivo de apelación.

En relación con el segundo motivo de recurso, manifiesta la apelada que, la reducción de jornada por parte de la apelada, en un 33'75% no supone una reducción voluntaria de sus ingresos. La reducción de jornada no es caprichosa, sino necesaria en función a las propias necesidades de las menores y de la imposibilidad de contratar una niñera, dado que los gastos que ello supondría sería mayor que la pérdida de los 274,61€/ mensuales. Las menores cuentan con 10 y 6 años de edad, sus necesidades son cada vez más frecuentes y altas, a raiz del divorcio, es la apelada quien asume todas las funciones de guarda y custodia, y es ella quien tiene que conciliar su vida familiar y laboral, sin que cuente en la actualidad con la ayuda de familia propia para el cuidado de las menores, existiendo además mucha incompatibilidad horaria con el d las menores en relación con su trabajo en la entidad DIRECCION001 dependiendo del turno que le corresponda. En base a todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación deducido.



CUARTO.- Expuestos los motivos de apelación y oposición a la misma contenidos en los anteriores términos, que se examinarán conjuntamente al estar estrechamente relacionados, se ha de poner de manifiesto con carácter previo y en relación con el alegato de error en la valoración de la prueba, que con carácter general ha de recordarse que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.



QUINTO.- Asimismo y a los efectos que nos ocupan, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración ' sustancial ' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal ' sustancial ' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración ' sustancial ' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos , de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida , excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial , ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación , ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Expuesto lo anterior y aplicada tal fundamentación al supuesto de autos, la Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte audiovisual constata, que si bien es cierto que por parte del juzgador de instancia se sufre el error de considerar como rendimiento neto por la actividad económica del apelante según la declaración de la renta correspondiente al ejercicio de 2014, obrante en las actuaciones, la cantidad de 16.754,36€, cuando en realidad tal y como se desprende de dicho documento, el rendimiento neto de módulos (sistema por el que tributa el apelante) asciende a la cantidad de 10.722,79€, lo cierto es que también se ha de tener en cuenta que el apelante reconoce que el inicio de la actividad de supermercado a la que se dedica, lo es desde el mes de junio de 2014, así lo reconoce el propio apelante en interrogatorio practicado (minuto 13'38 del DVD), por tanto y a pesar de que el sistema de tributación por módulos sea un sistema peculiar, lo cierto es que el rendimiento mensual correspondiente al apelante por esos seis meses de actividad ascendería a 1.787,13€, cantidad notablemente superior a la que percibía en el momento del dictado de la Sentencia de divorcio, que el mismo reconoce que en esa fecha estaba en paro, no tenía actividad laboral y cobraba sobre unos 750 o 770€, (minutos 13'29 y 25'07 del DVD), reconoce que el supermercado que regenta es el único supermercado de la localidad y no tiene ningún trabajador en su empresa ( (minutos 14'11 y 24'26 del DVD), reside en una vivienda propiedad de su progenitora y solo paga luz y agua, no paga renta alguna (minuto 13'56 del DVD). En el documento aportado por el mismo relativo a cuenta de explotación, que obviamente es un documento privado aunque no consta haya sido impugnado, consta que el importe neto de la cifra de ventas correspondiente a nueve meses del ejercicio 2015, asciende a 71.256,90€. La apelada ha acreditado que sus rendimientos han sufrido merma en cuanto que se ha reducido su jornada de trabajo en un 33'75% (folio 16 de las actuaciones) a efectos del cuidado de la hija menor de 8 años, ostentando en virtud de la Sentencia de divorcio la guarda y custodia de las dos menores que contaban con la edad de 10 y 6 años respectivamente. Por todo lo cual, la Sala entiende en aplicación de los preceptos y razonamientos expuestos en el fundamento anterior, aunque en forma distinta de la valoración contenida en la resolución impugnada, que efectivamente se ha producido una alteración sustancial en las circunstancias del progenitor apelante que justifica la variación de la pensión alimenticia en favor de sus hijas en idéntica cuantía del importe consignado en la Sentencia combatida, esto es quinientos euros mensuales para las dos menores, lo que determina la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia impugnada aunque por motivos distintos de los consignados en la misma.

SÉPTIMO.- Que desestimado el recurso interpuesto, habida cuenta la especial naturaleza del proceso, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 448/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 , confirmando la misma, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.