Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 338/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00374/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0011895
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000578 /2017
Recurrente: Valle
Procurador: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU
Abogado: MIGUEL MIR ALLENDE
Recurrido: BANCO DE SABADELL
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado: MATEO CAMILO JUAN GOMEZ
S E N T E N C I A Nº 374
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0578/2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 338/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Valle , representada por el
Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU y asistida por el Abogado D. MIGUEL
MIR ALLEND; y como parte apelada, BANCO DE SABADELL, representado por la Procuradora de los

tribunales, Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ y asistido por el Abogado D. MATEO CAMILO
JUAN GOMEZ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Palma en fecha 10 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Valle , representada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Sastre Santandreu, contra la entidad 'BANCO SABADELL, SA', representada por el Procurador de los Tribunales doña María José Rodríguez, en consecuencia, se ABSUELVE a la entidad demandada de todas las peticiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la actora'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda interpuesta por Dª Valle contra el Banco de Sabadell SA en relación con dos pólizas, una de operaciones mercantiles y otra de ICO empresas, en las que intervino la demandante como administradora de la entidad Distribuciones Royal 2.012, y, a la vez, como fiadora solidaria de la entidad de la que era administradora. Plantea una cadena de pretensiones, las últimas subsidiarias, en caso de que no se estimen las primeras: nulidad por defecto del consentimiento; error y dolo como vicios del consentimiento; y, subsidiariamente, nulidad por los mismos motivos de la fianza, con existencia de cláusulas abusivas en los aludidos contratos.

El planteamiento de la demanda y su contestación se encuentra referido de modo acertado y exhaustivo en el fundamento primero de la sentencia recurrida, al cual nos remitimos.

Como hechos probados destacables debemos destacar: A) En escritura pública de 18 de enero de 2.012 se constituyó con carácter unipersonal la entidad Distribuciones Royal 2.012 SL, con un capital social de 3.100 euros, siendo la hoy demandante Dª Valle la titular de todas las participaciones sociales y la administradora única de la sociedad. Su objeto social era el comercio al por mayor de prendas de vestir y calzado.

B) En fecha 29.02.2.012 la Sra Valle , en su calidad de administradora única otorgó a D. Sixto un poder general en relación con las actividades de dicha sociedad. Dicha persona mantenía entonces una relación afectiva con la aludida administradora.

C) En escritura pública de la misma fecha, esto es, 29.02.2.012 la Sra Valle vende la totalidad de las participaciones sociales a D. Jose María . No consta que dicha venta fuere conocida por la entidad Banco de Sabadell SA, ni que se inscribiese en el Registro Mercantil. La Sra Valle siguió siendo administradora social, -según se deduce del documento nº 28 del expediente electrónico-, hasta diciembre de 2.014.

D) En fecha 6.05.2.014 la actora, en su calidad de administradora de Distribuciones Royal SL, y la entidad ahora demandada, Banco de Sabadell, suscribieron una póliza para operaciones bancarias, siendo la primera entidad la prestataria, y la actora afianzó personalmente la operación de modo solidario con la prestataria. En fecha 8.05.2.014 las mismas partes suscribieron un préstamo ICO- EMPRESAS Emprendedores 2.014, que igualmente, la actora afianzó personalmente de modo solidario con la prestataria.

El capital prestado en esta última asciende a un importe de 20.000 euros. Se manifestó a la entidad bancaria que era para el pago a proveedores.

E) En fecha no precisada del año 2.014 la Sra Valle y el Sr Sixto rompieron su relación sentimental, y en diciembre de dicho año la primera remitió una carta a la entidad bancaria en la que le comunicaba que cesaba en el afianzamiento, y como administradora.

F) En esta litis no son parte ni D. Sixto , ni D. Jose María , ni la persona jurídica de Distribuciones Royal SL, y ninguna parte ha propuesto como testigos a dichas personas físicas o al administrador actual de dicha entidad. Dichos préstamos, por el momento, no han sido amortizados.

La actora solicita la nulidad de dichas cuatro escrituras públicas por los motivos antes indicados, y, subsidiariamente, la nulidad del afianzamiento prestado.

A efectos sistemáticos las cuestiones controvertidas son las siguientes: 1) Legitimación activa ad causam para la solicitud de nulidad de las escrituras públicas de préstamo.

2) Error en la valoración de la prueba: existencia de presiones del Sr Sixto sobre la actora; juicio de capacidad de la actora otorgada por los Notarios que autorizaron dichas escrituras; el informe pericial psiquiátrico; la declaración de D. Victor Manuel , hijo de la actora; el seguro de protección de consejeros y directivos; y si el Sr Sixto era administrador de hecho de la entidad Distribuciones Royal SL.

3) Cláusulas abusivas. Si la administradora hoy demandante tiene la condición de consumidora.

La representación de la entidad demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En cuanto a la legitimación activa ad causam de la actora respecto de los dos contratos de préstamo, la sentencia de instancia no la aprecia por cuanto la actora, como persona física, no es parte en los aludidos contratos, sino la sociedad Distribuciones Royal 2.012 SL, de la cual la actora era administradora, y dicha entidad no es parte en esta litis. En la fundamentación de la sentencia se destaca, con cita, entre otras, de las STS de 8 de abril de 2.000 y 23 de junio de 2.003, que debe concurrir en la actora un interés legítimo para que pueda solicitar tal nulidad, o, lo que es lo mismo, pueda resultar perjudicada, e indica que ' para el ejercicio eficaz de la acción de nulidad de contratos, no basta justificar que el negocio en litigio es nulo, con ausencia real de los requisitos esenciales del contrato, sino que es preciso, además, que quien procesalmente acciona con dicha finalidad tenga un interés jurídico tutelable por el órgano jurisdiccional, esto es, que sea titular de un derecho subjetivo o de una situación jurídica que el negocio cuya nulidad se pretende vulnera o amenaza, pues lo que la ley tutela no es la mera conveniencia, sino el derecho actual del accionante, que necesita ser definido frente al acto que lo lesiona. Por tanto al ser la legitimación un presupuesto de la acción ejercitada ('legitimatio ad causam') y, por tanto, perteneciente o formando parte integrante del fondo, antes de entrar a conocer del fondo propiamente dicho (existencia o no de nulidad) debe cuestionarse si la demandante ha probado o no la concurrencia de interés en el ejercicio de la acción de nulidad del contrato, al pesar sobre ella la carga de la prueba sobre dicho extremo. Al fundamentarse la demanda en la nulidad absoluta de dos pólizas mercantiles, una de crédito para operaciones bancarias y otra de préstamo, sólo podrá sostenerse que la actora tiene legitimación para impugnar los mismos por nulidad, si justifica ese perjuicio derivado de los mismos. Y la demandante no ha acreditado tener interés jurídico traducido en ser titular de un derecho subjetivo o de una situación jurídica que los negocios que se dice nulos vulneren o amenacen su derecho ni que le causen un perjuicio en sus legítimos intereses.

Por un lado, es cierto que la Sra. Valle intervino en dichos negocios jurídicos, pero lo hizo como representante legal de la sociedad prestataria y acreditada de los mismos que no interviene en este proceso.

La intervención de la Sra. Valle a título personal no se hizo respecto del propio contrato de préstamo o póliza para operaciones bancarias sino, en lo que aquí nos atañe, como fiadora a título personal, de lo que se derivan obligaciones para con ella sólo respecto del contrato de fianza, contrato accesorio subordinado del contrato de préstamo o del de crédito que lo garantiza como se pone de manifiesto de la regulación contenida en los artículos 439 y siguientes del Cco y 1.822 a 1.856 del CC , en especial del artículo 1.824 Cc , por lo que ningún interés legítimo ostenta la actora en relación con la firma de las operaciones de préstamo o línea de crédito, al recaer las obligaciones exclusivamente respecto de la entidad prestataria o acreditada que no es parte en este procedimiento.

La representación de la parte actora alega que el perjuicio existe por su calidad de fiadora de ambos negocios jurídicos, lo que implica obligaciones jurídicas para la actora, y más con existencia de cláusulas abusivas, como los intereses de demora, y que, ' En cualquier no se puede exigir a mi patrocinada un litisconsorcio activo necesario: nadie puede obligar a otro a que sea codemandante; distinto es el tema de los efectos de la sentencia, pero queda bien constituida la relación jurídico procesal en que uno o varios demandantes, con legitimación activa, como el presente caso, ejercitan una acción, sin que traigan, ni puedan traer, otros posibles interesados como codemandantes'.

La Sala ratifica la fundamentación de la sentencia de instancia, y cabe destacar que la actora no es parte en dichos contratos de préstamos suscritos entre la sociedad de la que era administradora y la demandada.

Cuestión distinta es que en el mismo acto la actora concertare un contrato de fianza, relacionado, pero distinto del anterior, y únicamente ostentan legitimación activa las partes del indicado contrato de préstamo, y la actora únicamente la ostenta respecto del contrato de fianza del que sí es parte. Se trata de una situación análoga a la de un litisconsorcio activo necesario, sobre la cual la STS de 13 de julio de 1.995 señala que esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, las sentencias de 10 de noviembre de 1.992, 3 de Junio 1.993, 10 de noviembre 1.994, y especialmente la de 20 de junio de 1.994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario'. (en parecido sentido se pronuncia la STS de 28 de julio de 2.005).

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa , que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'.

La ausencia como parte actora de la entidad, o lo que es lo mismo, su negativa a la interposición de la demanda, implica que la actora por sí sola carece de legitimación para solicitar la nulidad de este contrato, en el cual reiteramos, no es parte. El hecho de que hipotética nulidad de este contrato del préstamo beneficiase a la fiadora no implica que ostente legitimación activa, reiteramos, sin la intervención de la entidad.

Se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- La Sala ratifica en su integridad la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia en cuanto a que la actora no ha acreditado las premisas de hecho en que funda la nulidad del contrato de fianza por ausencia de consentimiento, error, o dolo. Este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de la prueba practicada, no puede sino compartir íntegramente las consecuencias de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, y que tras análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas que estimó debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987, 24/1996, 115/1996, 184/1998, 206/1999, 13/2001, entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos.

Por tanto, no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba practicada. Es de resaltar que en el relato de hechos introducidos por la parte actora se aprecian abundantes lagunas probatorias, o, lo que es lo mismo, hechos muy relevantes huérfanos de toda prueba. Se alega que el error y el dolo son causados por una tercera persona que no es parte en esta litis, ni ha sido llamado como testigo. Se nota muy en falta el testimonio de los Sres Sixto y Jose María , y, en su caso, del legal representante de la entidad Distribuciones Royal SL Tampoco se aprecia la menor prueba de la confabulación del director o de algún empleado de la entidad demandada con los Sres Sixto y Jose María en el relato defraudatorio que efectúa la parte actora. Este hecho queda totalmente carente de prueba, pues el director de la sucursal de la demandada que concedió los préstamos lo niega, así como implícitamente el otro empleado de la demandada presentada como testigo, y, ni el hijo de la actora Sr Victor Manuel , ni el perito médico, -este último como testigo de referencia-, siquiera lo menciona. El hecho probado de haber concertado un seguro de protección de administradores o directivos en modo alguno es indiciario de la confabulación relatada. El determinar si la actora efectuaba una actividad que puede calificarse de testaferro en las actividades mercantiles del Sr Sixto u otros, y éstos se han aprovechado de ello, mientras que la actora no participara en las mismas, queda insuficientemente probado, y más sin haber intentado oír a dichas personas, siquiera lo fuere como testigos. Ciertamente, el hecho de solicitar un préstamo como administradora de una sociedad de la que había vendido a un tercero todas las participaciones, y afianzarla dos años después de tal venta, y las manifestaciones efectuadas por la demandante al perito médico, pueden ser indiciarias de que la actora no ejerciera sus funciones como tal, pero no puede olvidarse que frente a terceros actuaba como si fuese la administradora de la entidad, y así lo publicaba el Registro Mercantil, y no obra prueba de que esta situación que podría definirse como ' administradora formal' fuere conocida por los empleados del banco. El hecho de que el Sr Sixto , entonces pareja de la actora y apoderado general de la entidad, la acompañase en la mayor parte de las negociaciones con el banco puede ser un indicio de ello, pero el director de la sucursal refiere que la actora le decía que era su contable, y, en todo caso, no es nada extraño que un apoderado general de la entidad acompañe a la administradora, y más cuando era su pareja sentimental. En su caso, si la parte actora, cuando su relación sentimental con el Sr Sixto era cordial, consintió una situación de administradora de derecho a las órdenes de su compañero sentimental en el curso de las cuales se avino a afianzar la sociedad, que era la forma de actuar en la actividad mercantil de importación y exportación de ropa, o en palabras de la propia apelante, se avino a prestarse a ser utilizada como pantalla para dicha sociedad, es a dicha persona, o, en su caso al Sr Jose María , o a la sociedad, a quien debe reclamar lo que considere oportuno, pero no a la entidad bancaria, ajena a dichos hipotéticos manejos de ejercicio de una actividad mercantil en una sociedad mediante testaferros.

La prueba más relevante de esta litis es la prueba pericial judicial emitido por el Médico Psiquiatra D.

Higinio , en relación con la demandante, en cuya valoración por el Juzgador de instancia, la Sala no aprecia error alguno. Una circunstancia muy relevante es que debe determinarse el estado de salud de la actora en el mes de mayo de 2.014, no con posterioridad. Es preciso reseñar que en dicha fecha la demandante, administradora de la entidad Distribuciones Royal SL, si bien había vendido todas sus participaciones al Sr Jose María , era pareja sentimental del Sr Sixto , y del historial médico aportado se infiere que en tal fecha, únicamente había acudido en abril de 2.009 a una consulta de psicología en un Centro de Salud Mental de la Seguridad Social, y no consta que por algún médico se le prescribiese medicación alguna en dichas fechas. A finales del año 2.014, con la ruptura de la relación sentimental entre la actora y el Sr Sixto , el estado de salud se deteriora sensiblemente, y en enero de 2.015 se produce el primer ingreso hospitalario de la demandante, y entonces es diagnosticada de ' transtorno adaptativo con estado de ánimo ansioso grave' y se recomienda su hospitalización con tratamiento ansiolítico y apoyo terapéutico.

En las conclusiones del dictamen se indica que ' la actora padece un trastorno depresivo mayor con ansiedad, de intensidad moderada y de origen reactivo (esto es, secundario tanto a sus problemas económicos de pareja, como a sus rasgos de personalidad, y, especialmente a sus interpretaciones paranoides de perjuicio', y que este cuadro depresivo, ' sí pudo influir de forma significativa en la peritada al potenciar la fragilidad previa de sus rasgos dependientes de personalidad y su inseguridad, y con ello minimizar sus facultades volitivas' En el acto del juicio oral, dicho médico indicó que la actora no presentaba alteración alguna en sus facultades intelectivas o cognoscitivas, y que ' el problema era su afectación a nivel volitivo', de lo cual se infiere que la actora conocía lo que firmaba.

Esta prueba no acredita en modo alguno una situación de incapacidad que pudiese provocar la nulidad del consentimiento prestado, y las deducciones del perito en cuanto a la situación que pudiese presentar la enfermedad tres años antes, esto es, en mayo de 2.014, cuentan con el escollo de que en dicha fecha no consta recibiese o acudiese a ningún médico o psicólogo por ello, ni que recibiese tratamiento médico, y que entonces no se había producido la ruptura de la pareja, hecho que motivó la primera manifestación relevante de la depresión en enero de 2.015. Es de destacar la dificultad de determinar el estado de una enfermedad tres años antes de un dictamen, y si bien la misma pudiera haberse iniciado, no cabe duda de que se agravó notablemente con la ruptura de sus relaciones de pareja, lo que acaeció meses después del afianzamiento.

El testimonio del Sr Victor Manuel , hijo de la actora, en atención a su parentesco debe tomarse con muchas cautelas dada su evidente parcialidad, con una cierta inconcreción en cuanto a fechas, pues lo esencial es el estado de salud de la actora en mayo de 2.014, no con posterioridad, y dicho testigo no es preciso en cuanto a las fechas.

Lo esencial es que las facultades intelectivas de la demandante no eran ni son afectadas por la enfermedad, que, reiteramos, se ha agravado muy sensiblemente tras los hechos enjuiciados, lo cual implica que conocía perfectamente que era administradora de la entidad, y que, en su caso, se avenía a efectuar un papel de pantalla de dicha entidad a los efectos de que pudiera obtener financiación mediante un contrato de fianza, cuyos requisitos básicos son generalmente conocidos.

Se suscita controversia sobre si el Sr Sixto era administrador de hecho de la entidad, pero dicha persona no es parte ni ha declarado como testigo en esta litis, si bien el hecho de ostentar el cargo de apoderado general pudiera ser un indicio. Ciertamente, no obra en autos prueba sobre la labor efectiva de la actora como administradora de una sociedad dedicada a la compraventa al por mayor y menor de ropa y calzado, y a la importación y exportación de dichos productos, cuál era su control real sobre la sociedad, si percibía o no retribución, y no se puede ni afirmar ni negar, pero lo que sí es relevante es que accedió a avalar a dicha entidad para que pudiera obtener financiación mediante la fianza prestada, en el fondo avalar la actividad mercantil de su compañero sentimental.

Tal como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, es doctrina reiterada que la capacidad de una persona que previamente no ha sido declarada incapaz se presume siempre. En este sentido, la STS de 14 de febrero de 2.006 indica que ' Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad', y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004 , éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción 'iuris tantum' de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad.' En el caso enjuiciado dicha presunción de capacidad no ha sido desvirtuada, y más cuando el Notario autorizante de las escritura efectúa su juicio de capacidad. Además, ni siquiera ha sido declarada en la actualidad, ni el Ministerio Fiscal ni parte alguna conste que hubiere solicitado la incapacidad de la demandante.



CUARTO.- En cuanto al error y al dolo, la parte actora alega que 'es presionada por el Sr. Sixto para suscribir las citadas pólizas ya que de lo contrario el Sr. Sixto no hubiera obtenido la citada financiación sin el aval de la Sra. . Valle . ¿Cómo inducen a error a mi patrocinada? En primer lugar el Sr. Sixto es el que prepara y negocia las pólizas. Una vez negociadas presiona y convence a mi patrocinada para que firme un documento cuyo alcance desconoce. Desconoce que realmente que firma como avalista, el alcance que tiene la condición de avalista y que está suscribiendo una póliza. Para evitar reticencias utilizan subterfugios 'un seguro de protección de consejeros y directivos no tendría ningún problema'. En ningún caso se le informó del contenido, alcance y consecuencias de las cláusulas relativas a la condición de fiadora personal; ......

En cuanto a los contratos de operaciones bancarias firmados por mi patrocinada son contratos difícilmente entendibles por una persona que no tiene conocimientos empresariales y financieros apreciándose letra pequeña. En cuanto a las pólizas firmadas en el notario podemos apreciar la misma situación y al margen de lo anterior la práctica habitual de los notarios es leer de una manera rápida este tipo de pólizas. Si a ello le unimos el hecho objetivo que el Sr. Sixto evitaba en todo lo posible que mi patrocinada supiese que firmaba un préstamo y la acompaño en la firma de las citadas operaciones es fácilmente comprensible y a nuestro juicio queda acreditado que mi patrocinada desconocía el alcance de las operaciones que firmaba. En cualquier desconocía que firmaba como fiadora'.

Las aludidas alegaciones quedan huérfanas de prueba, pues son negadas por los empleados de la entidad bancaria, el Notario que autoriza las escrituras no aprecia ninguna actuación anormal, y no se presenta ningún testigo que lo ponga de manifiesto, y reiteramos una vez más que el Sr Sixto ni alguno de sus colaboradores ha declarado como testigo. En modo alguno compartimos que un contrato de fianza sea difícilmente entendible en su aspecto esencial de responsabilidad civil en caso de incumplimiento de las obligaciones del afianzado, y más cuando dicha persona seguía siendo administradora de una sociedad mercantil destinada a la compraventa de ropa y calzado. En este sentido, era consciente de tal hecho, y por ello en diciembre de 2.014 tras la ruptura de la aludida relación sentimental presentó un escrito al banco en el que le indicaba que cesaba en la fianza, y tal conciencia de afectación de su patrimonio personal finalmente agudizó su enfermedad. Reiteramos que no consta el más mínimo indicio de confabulación del personal de la entidad bancaria, y que el seguro de protección es irrelevante, y como indica el testigo director de banco, se limita a la responsabilidad civil de administradores en caso de concurso de la entidad. En cuanto a la tan aludida 'presión' de la pareja de la actora, únicamente es referida por el hijo de la misma, cuya imparcialidad es sumamente dudosa, y es tan inconcreta que es insuficiente para provocar la nulidad. Asimismo, la actora, sin las facultades intelectivas afectadas, conocía que afianzaba a la entidad, o, en definitiva, según las alegaciones de la parte, a su pareja, quien actuaba en el tráfico jurídico mediante la sociedad Distribuciones Royal 2.012 SL. En su caso, debe reclamar al Sr Sixto u otras personas que manejaren la sociedad, pero, reiteramos una vez más, la entidad bancaria demandada no participaba en dicha hipotética trama defraudatoria de quien fue compañero sentimental de la actora.

Se desestima el motivo del recurso.



QUINTO.- La actora solicita la nulidad de la cláusula de afianzamiento por considerarla abusiva, y, además, que es consumidora, lo que es negado por la sentencia de instancia.

La representación de la actora alega que ostenta tal cualidad por cuanto antes del año 2.012 la actora no había tenido empresas, ni actuado como empresaria, ya que vivía de sus ahorros familiares, una pensión de viudedad y las rentas de una vivienda, y que no ha percibido remuneración alguna de la entidad y que no controla la sociedad, pues el administrador de hecho es el Sr Sixto .

Era doctrina jurisprudencial mayoritaria la que consideraba que los fiadores seguían la situación de la sociedad deudora, y si la misma era empresaria, los fiadores así debían ser considerados. Dicha situación puede considerarse alterada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 3 de septiembre de 2.015, así como por el auto del mismo Tribunal Sala Sexta de de 19 de noviembre de 2.015, el cual al contestar a una cuestión prejudicial planteada, contesta que ' los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b) de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de una operación de crédito, cuando esa persona física actúe con el propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' y ' corresponde al Juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó como fines de carácter privado'.

Dichas resoluciones del TJUE han sido objeto de examen en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.018, indicando: ' La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): 'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.

4.- Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.' Aplicando dicha doctrina jurisprudencial a un supuesto como el que nos ocupa en el que la demandante es administradora de dicha entidad, con lo que, en palabras de dicha resolución, ostenta la gerencia de la misma, no puede ser considerado como consumidora, sino como empresaria. El hipotético hecho que reputamos no acreditado de que se tratase de una administradora de derecho de pantalla que no ejerciere como tal, no tuviere el control real de la entidad, no percibiese administración alguna, y no se hubiere dedicado a actividad comercial alguna, cuando la administración de hecho es ostentada por su compañero sentimental, no altera la anterior consideración. Es preciso reseñar que la actora compareció personalmente ante la entidad bancaria para tramitar los préstamos, cumplimentando la documentación pertinente, esto es, ejerciendo efectivamente su labor de gerencia de la entidad, propia de una administradora, con lo cual hacia el exterior, actuaba como tal, el nombramiento era publicado por el Registro Mercantil, y ello con independencia de los acuerdos que pudiera tener con el Sr Sixto , los cuales ni siquiera consta que fueran conocidos por los empleados de la entidad bancaria. Además, tales préstamos hubieren podido ser concertados directamente por el Sr Sixto como apoderado general de la entidad, pero no obstante, intervino la actora como administradora y solicitó los préstamos en ejercicio de su actividad como administradora social aunque las participaciones sociales entonces ya no fueren de su propiedad, y, además, afianzó personalmente dicho préstamo. En conclusión la actora, aunque se acreditase que se aviniere prestarse como 'pantalla' de la sociedad, no ostenta la cualidad de consumidora y no le es de aplicación la normativa sobre protección de consumidores y de las cláusulas abusivas, siendo esencial el hecho de que no consta que tal situación fuere conocida por los empleados de la entidad bancaria. Se ratifica íntegramente la argumentación de la sentencia de instancia, y las cláusulas que establecen el afianzamiento superan el control de contenido, esto es, se expresan con claridad y son comprensibles, no se trata de una cláusula sorpresiva, y no se aprecia mala fe en la entidad demandada.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de Dª Valle , contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos