Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1207/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 1207/2017
Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM.357/2016
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE DIRECCION000
SENTENCIA NÚM. 374/2018
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D.Fernando Caballero García
D.Miguel Ángel Navarro Robles
En Córdoba, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos Modificación de Medidas Núm.357/2016, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Núm.3 de DIRECCION000 a instancia de DÑA. Marina , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Grueso Martín, y asistida de la Letrada Dña.María Dolores
Navarro Montoro, contra D. Juan Carlos representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Pérez
y asistido del letrado Sr.. Sánchez Rodríguez, y la intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta
alzada parte apelante la citada demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de DIRECCION001 con fecha 3 de marzo de 2017, cuyo fallo es como sigue: ' Que debo estimar en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Marina , representada por la procuradora Sra. Grueso Martín, frente a don Juan Carlos , representado por el procurador Sr. Morales Pérez, con desestimación integra de la demanda reconvencional, dando lugar a la modificación de la sentencia dictada en los autos 412/2011 divorcio de mutuo acuerdo- de fecha 7 de julio de 2011, en el siguiente sentido: Guarda y custodia de la menor sigue atribuida a la madre, estableciendo el domicilio de la menor Susana en Ibiza, siguiendo el ejercicio de la patria potestad compartida.

Régimen de visitas: el padre podrá estar en compañía de su hija menor Susana todas las vacaciones de Navidad, Semana Santa.

En verano los años pares el padre podrá estar en julio con la hija y en los impares agosto, la madre al contrario.

Una vez al mes el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija, estableciéndose el viaje de común acuerdo.

Los gastos de desplazamiento serán abonados al 50%., realizando la entrega y recogida de la menor por adulto sea de la familia paterna o materna, los progenitores deben abonar igualmente servicio de acompañamiento de la menor.

Respecto del hijo mayor, si bien en el convenio aprobado judicialmente se atribuyo la guarda y custodia a la madre, y obligacion del padre de pagar 150 euros/mes por alimentos, resulta que el mismo queda en compañía del padre y por este no se ha solicitado alimentos, con cargo a la madre, no cabe pronunciamiento de condena de la madre.'

SEGUNDO.- Tras denegar el complemento de sentencia interesado por Auto de fecha 24.4.2017, contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Carlos y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, y declare vigente los pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo los alimentos del hijo mayor de edad, y condena a la otra parte a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a la parte apelada.



TERCERO.- Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la procuradora Sra. Grueso Martín en la representación ya referida, así como por el Ministerio Fiscal, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado en la fecha señalada la deliberación prevista legalmente.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes residían en DIRECCION002 durante su matrimonio, del que tienen dos hijos ( Evaristo , nacido el NUM000 .1998 y Susana , nacida el NUM001 .2004). Están divorciados por sentencia de fecha 7.7..2011 (autos núm.412/2011), que aprobó el acuerdo alcanzado conforme al cual la madre asumía la custodia de los hijos con régimen de visitas ordinario a favor del padre.

El 6.7.2016 Dña. Marina presenta demanda de modificación de medidas en la que anunciaba su intención de trasladarse a vivir a Las Islas Baleares y solicita autorización para llevar con ella a su hija, con las modificaciones consiguientes en el régimen de visitas. D. Juan Carlos se opuso y formuló reconvención solicitando que se establezca un régimen de custodia compartida.

El Juzgado dicta sentencia en fecha 3.3.2017 por la que estima la pretensión inicial y desestima la reconvención.

Contra dicha sentencia se alza el Sr. Juan Carlos , quien reiterando párrafo por párrafo lo expuesto en su contestación a la demanda, esgrime que por la decisión arbitraria de la madre, se ve privado de ver a su hija con regularidad y a abonar gastos importantes de traslado de la misma de la península a las Islas Baleares, premiando la inestabilidad profesional, personal y doméstica que se plantea de contrario.

Por su parte, la Sra. Marina y el Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.



SEGUNDO.- La posibilidad de modificar el sistema de guarda por circunstancias sobrevenidas aparece prevista en el artículo 775 LEC .

El Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011 , ha incidido en la nota de derecho dinámico que caracteriza el derecho de familia e insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento del modelo de guarda establecido. En la primera de las citadas recuerda que ' en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor ', y en la segunda citada señala que ' este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas '.

Por lo demás, recientemente la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha cambiado la redacción del art. 90.3 del CC , que afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de medidas.

El art. 90, párr. 3º CC , en su anterior redacción, señalaba: ' Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ', mientras que el vigente art. 90.3 CC dispone que 'l as medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges '.

Vemos, por tanto, que se ha sustituido la locución anterior 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', por la actual 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. Se incide en las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges que pueden dar lugar a las modificación de las medidas anteriores.

Por lo demás, no se trata de proteger el principio de igualdad entre los progenitores sino que se persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del menor.

Debemos recordar también que el concepto de interés del menor se ha desarrollado en la L.O. 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, norma que pretende preservar las relaciones familiares del menor y proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, ponderándose igualmente el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, cuidando de que la medida que se determine en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.



TERCERO.- Respecto a la cuestión que se plantea en esta litis, y para un caso de cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio (recuérdese que en este caso se trata de un cambio de DIRECCION002 a las Islas Baleares) la STS de 20 octubre de 2014 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: tal cambio ' puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él ', fundamentándose esta doctrina en que si bien es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, el problema ' se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental,con problemas de adaptación.

De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia '. En el caso enjuiciado en esta Sentencia, el Tribunal Supremo resuelve que el pronunciamiento del tribunal de instancia, que mantiene al hijo bajo la custodia de su padre en España, no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha (..). Esta STS, tras razonar que el cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño, añade: ' es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado (...) La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España .'

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, para decidir sobre el supuesto aquí controvertido, la Sala considera relevantes los siguientes extremos: A.- Sin duda, es la custodia materna el régimen más adecuado para la menor Susana .

No sólo ha sido la madre quien ha actuado como cuidadora de referencia durante la convivencia matrimonial, sino que también en su momento (convenio regulador suscrito 1.4.2011 ratificado por Sentencia de fecha 7.7.2011 ) los cónyuges de común acuerdo decidieron que siguiera siendo la encargada de la custodia de Susana tras el divorcio. En esta fecha la menor aún no había cumplido los siete años.

B.- De igual modo ha de señalarse que se ha practicado la exploración de la menor y es el resultado de la misma un argumento más para confirmar la decisión judicial.

La menor ha expresado los motivos, para ella ciertamente importantes, por el que desea marcharse a vivir fuera de su localidad de nacimiento con su madre. Sin cuestionar que el afecto hacia la hija sea igual por parte de padre y madre, sus palabras demuestran que la unión entre la madre y la menor es mas intensa que la que pudieran tener padre e hija, lo que determina forzosamente una mayor vinculación emocional entre la menor y su madre, cuya ruptura habría de ocasionarle mayores perjuicios que el eventual beneficio que supondría permanecer en su localidad de nacimiento, debiendo indicarse que la doctrina jurisprudencial señala que lo que ha de primar es aquel sistema o régimen que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 y 29 de abril de 2013 , entre otras).

Es cierto que el interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, pero ha de reconocerse, no sólo la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, y de hecho el deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación ( art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC ) permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas, sino lo que es más importante, lo acordado en la instancia favorece la estabilidad emocional y afectiva de la menor.

C.- La decisión de la madre de trasladarse fuera de DIRECCION002 está plenamente justificada y al igual que es notorio la situación del alto desempleo que existe en esta provincia, también lo es la facilidad que se encuentra trabajos bien remunerados en los destinos turísticos. De hecho se ha acreditado que en las Islas Baleares la actora ha encontrado trabajo (folios 59 y s.s.) D.- Los sistemas educativos dentro de España no sólo favorecen la movilidad de los estudiantes sino que facilitan la escolarización de los hijos derivados de un cambio de residencia (véase la normativa aplicable a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares sobre educación que ha sido aportada y que obra al folio 63).

E.- Consta que unos meses antes de la interposición de la demanda, la Sra. Marina recibió un requerimiento (folio 71) del Letrado de la parte demanda para que abandonara la vivienda (propiedad de los padres del Sr. Juan Carlos ) que hasta entonces había sido el domicilio conyugal.

F.- El que el progenitor con la nueva situación deba afrontar nuevos gastos de desplazamiento no es obstáculo para denegar el cambio de residencia, pues el pronunciamiento que al respecto se recoge en la sentencia apelada (tales gastos serán abonados al 50%, abonando servicio de acompañamiento de la menor) sigue las pautas marcadas por nuestro Tribunal Supremo.

En efecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de mayo de 2014 (que examina el motivo del recurso en el que se plantea la existencia de jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales, al inclinarse unas por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas, y otras que reparten entre ambos progenitores las cargas, tanto económicas como personales, derivadas de dichos desplazamientos) analiza la casuística de las sentencias contradictorias invocadas por el recurrente y determina la doctrina aplicable al caso partiendo de dos principios generales de ineludible observancia, el interés del menor ( artículo 39 CE ) y el reparto equitativo de cargas ( artículos 90.c y 91 del Código Civil ). En base a los mismos propugna el acuerdo entre las partes y en su defecto establece un sistema prioritario y otro subsidiario. En el primero, que denomina normal o habitual, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Subsidiariamente, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Finalmente, declara la sentencia que las dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias, lo que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes que supongan un desplazamiento a larga distancia que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes para singularizar las medidas adoptables.

Aún cuando se desconocen los ingresos del apelante, la sentencia apelada sigue el criterio normal o habitual referido a que los progenitores repartan por mitad tales gastos.

Por todo lo expuesto, es procedente el mantenimiento de la custodia materna y la autorización para fijar la residencia de Susana en Las Islas Baleares, mientras la madre decida vivir allí, por lo que el recurso procede ser desestimado pues la hoy apelada ha cumplido adecuadamente hasta el momento la función de guarda que tenía encomendada y la menor desea preservarla. Se considera que el traslado de la menor no será perjudicial, y debido a su edad, es el momento oportuno para realizar tal cambio, sin que la distancia tenga porqué afectar a la relación con el padre.



QUINTO.- Aún cuando se ha desestimado íntegramente el recurso, ha de recordarse que esta Sala ya ha señalado que, en principio, las demandas de modificación de medidas son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo cuando versan sobre cuestiones exclusivamente patrimoniales.

Es decir, dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda y custodia o régimen de visitas de los menores, debe excluirse la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se mantiene en esta alzada el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en relación a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Los gastos de desplazamiento serán abonados al 50%., realizando la entrega y recogida de la menor por adulto sea de la familia paterna o materna, los progenitores deben abonar igualmente servicio de acompañamiento de la menor.

Respecto del hijo mayor, si bien en el convenio aprobado judicialmente se atribuyo la guarda y custodia a la madre, y obligacion del padre de pagar 150 euros/mes por alimentos, resulta que el mismo queda en compañía del padre y por este no se ha solicitado alimentos, con cargo a la madre, no cabe pronunciamiento de condena de la madre.'

SEGUNDO.- Tras denegar el complemento de sentencia interesado por Auto de fecha 24.4.2017, contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Carlos y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, y declare vigente los pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo los alimentos del hijo mayor de edad, y condena a la otra parte a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a la parte apelada.



TERCERO.- Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la procuradora Sra. Grueso Martín en la representación ya referida, así como por el Ministerio Fiscal, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado en la fecha señalada la deliberación prevista legalmente.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los litigantes residían en DIRECCION002 durante su matrimonio, del que tienen dos hijos ( Evaristo , nacido el NUM000 .1998 y Susana , nacida el NUM001 .2004). Están divorciados por sentencia de fecha 7.7..2011 (autos núm.412/2011), que aprobó el acuerdo alcanzado conforme al cual la madre asumía la custodia de los hijos con régimen de visitas ordinario a favor del padre.

El 6.7.2016 Dña. Marina presenta demanda de modificación de medidas en la que anunciaba su intención de trasladarse a vivir a Las Islas Baleares y solicita autorización para llevar con ella a su hija, con las modificaciones consiguientes en el régimen de visitas. D. Juan Carlos se opuso y formuló reconvención solicitando que se establezca un régimen de custodia compartida.

El Juzgado dicta sentencia en fecha 3.3.2017 por la que estima la pretensión inicial y desestima la reconvención.

Contra dicha sentencia se alza el Sr. Juan Carlos , quien reiterando párrafo por párrafo lo expuesto en su contestación a la demanda, esgrime que por la decisión arbitraria de la madre, se ve privado de ver a su hija con regularidad y a abonar gastos importantes de traslado de la misma de la península a las Islas Baleares, premiando la inestabilidad profesional, personal y doméstica que se plantea de contrario.

Por su parte, la Sra. Marina y el Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.



SEGUNDO.- La posibilidad de modificar el sistema de guarda por circunstancias sobrevenidas aparece prevista en el artículo 775 LEC .

El Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011 , ha incidido en la nota de derecho dinámico que caracteriza el derecho de familia e insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento del modelo de guarda establecido. En la primera de las citadas recuerda que ' en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor ', y en la segunda citada señala que ' este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas '.

Por lo demás, recientemente la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha cambiado la redacción del art. 90.3 del CC , que afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de medidas.

El art. 90, párr. 3º CC , en su anterior redacción, señalaba: ' Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ', mientras que el vigente art. 90.3 CC dispone que 'l as medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges '.

Vemos, por tanto, que se ha sustituido la locución anterior 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', por la actual 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. Se incide en las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges que pueden dar lugar a las modificación de las medidas anteriores.

Por lo demás, no se trata de proteger el principio de igualdad entre los progenitores sino que se persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del menor.

Debemos recordar también que el concepto de interés del menor se ha desarrollado en la L.O. 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, norma que pretende preservar las relaciones familiares del menor y proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, ponderándose igualmente el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, cuidando de que la medida que se determine en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.



TERCERO.- Respecto a la cuestión que se plantea en esta litis, y para un caso de cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio (recuérdese que en este caso se trata de un cambio de DIRECCION002 a las Islas Baleares) la STS de 20 octubre de 2014 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: tal cambio ' puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él ', fundamentándose esta doctrina en que si bien es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, el problema ' se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental,con problemas de adaptación.

De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia '. En el caso enjuiciado en esta Sentencia, el Tribunal Supremo resuelve que el pronunciamiento del tribunal de instancia, que mantiene al hijo bajo la custodia de su padre en España, no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha (..). Esta STS, tras razonar que el cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño, añade: ' es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado (...) La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España .'

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, para decidir sobre el supuesto aquí controvertido, la Sala considera relevantes los siguientes extremos: A.- Sin duda, es la custodia materna el régimen más adecuado para la menor Susana .

No sólo ha sido la madre quien ha actuado como cuidadora de referencia durante la convivencia matrimonial, sino que también en su momento (convenio regulador suscrito 1.4.2011 ratificado por Sentencia de fecha 7.7.2011 ) los cónyuges de común acuerdo decidieron que siguiera siendo la encargada de la custodia de Susana tras el divorcio. En esta fecha la menor aún no había cumplido los siete años.

B.- De igual modo ha de señalarse que se ha practicado la exploración de la menor y es el resultado de la misma un argumento más para confirmar la decisión judicial.

La menor ha expresado los motivos, para ella ciertamente importantes, por el que desea marcharse a vivir fuera de su localidad de nacimiento con su madre. Sin cuestionar que el afecto hacia la hija sea igual por parte de padre y madre, sus palabras demuestran que la unión entre la madre y la menor es mas intensa que la que pudieran tener padre e hija, lo que determina forzosamente una mayor vinculación emocional entre la menor y su madre, cuya ruptura habría de ocasionarle mayores perjuicios que el eventual beneficio que supondría permanecer en su localidad de nacimiento, debiendo indicarse que la doctrina jurisprudencial señala que lo que ha de primar es aquel sistema o régimen que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 y 29 de abril de 2013 , entre otras).

Es cierto que el interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, pero ha de reconocerse, no sólo la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, y de hecho el deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación ( art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC ) permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas, sino lo que es más importante, lo acordado en la instancia favorece la estabilidad emocional y afectiva de la menor.

C.- La decisión de la madre de trasladarse fuera de DIRECCION002 está plenamente justificada y al igual que es notorio la situación del alto desempleo que existe en esta provincia, también lo es la facilidad que se encuentra trabajos bien remunerados en los destinos turísticos. De hecho se ha acreditado que en las Islas Baleares la actora ha encontrado trabajo (folios 59 y s.s.) D.- Los sistemas educativos dentro de España no sólo favorecen la movilidad de los estudiantes sino que facilitan la escolarización de los hijos derivados de un cambio de residencia (véase la normativa aplicable a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares sobre educación que ha sido aportada y que obra al folio 63).

E.- Consta que unos meses antes de la interposición de la demanda, la Sra. Marina recibió un requerimiento (folio 71) del Letrado de la parte demanda para que abandonara la vivienda (propiedad de los padres del Sr. Juan Carlos ) que hasta entonces había sido el domicilio conyugal.

F.- El que el progenitor con la nueva situación deba afrontar nuevos gastos de desplazamiento no es obstáculo para denegar el cambio de residencia, pues el pronunciamiento que al respecto se recoge en la sentencia apelada (tales gastos serán abonados al 50%, abonando servicio de acompañamiento de la menor) sigue las pautas marcadas por nuestro Tribunal Supremo.

En efecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de mayo de 2014 (que examina el motivo del recurso en el que se plantea la existencia de jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales, al inclinarse unas por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas, y otras que reparten entre ambos progenitores las cargas, tanto económicas como personales, derivadas de dichos desplazamientos) analiza la casuística de las sentencias contradictorias invocadas por el recurrente y determina la doctrina aplicable al caso partiendo de dos principios generales de ineludible observancia, el interés del menor ( artículo 39 CE ) y el reparto equitativo de cargas ( artículos 90.c y 91 del Código Civil ). En base a los mismos propugna el acuerdo entre las partes y en su defecto establece un sistema prioritario y otro subsidiario. En el primero, que denomina normal o habitual, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Subsidiariamente, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Finalmente, declara la sentencia que las dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias, lo que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes que supongan un desplazamiento a larga distancia que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes para singularizar las medidas adoptables.

Aún cuando se desconocen los ingresos del apelante, la sentencia apelada sigue el criterio normal o habitual referido a que los progenitores repartan por mitad tales gastos.

Por todo lo expuesto, es procedente el mantenimiento de la custodia materna y la autorización para fijar la residencia de Susana en Las Islas Baleares, mientras la madre decida vivir allí, por lo que el recurso procede ser desestimado pues la hoy apelada ha cumplido adecuadamente hasta el momento la función de guarda que tenía encomendada y la menor desea preservarla. Se considera que el traslado de la menor no será perjudicial, y debido a su edad, es el momento oportuno para realizar tal cambio, sin que la distancia tenga porqué afectar a la relación con el padre.



QUINTO.- Aún cuando se ha desestimado íntegramente el recurso, ha de recordarse que esta Sala ya ha señalado que, en principio, las demandas de modificación de medidas son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo cuando versan sobre cuestiones exclusivamente patrimoniales.

Es decir, dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda y custodia o régimen de visitas de los menores, debe excluirse la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se mantiene en esta alzada el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en relación a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Mariano Morales Pérez, en representación de D. Juan Carlos , contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION001 , en autos de Modificación de Medidas número 359/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.