Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 458/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00374/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0001214
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000143 /2018
Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO
Recurrido: Guadalupe , Fernando
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 374/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000143 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000458 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO DE SABADELL, S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado
D. ARANTZA ITURBE LLAGUNO, y como parte demandada-apelada, Guadalupe , Fernando , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI
LARREA IZAGUIRRE, sobre NULIDAD DE CLAUSULA SUELO ABUSIVA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 27-06-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo 'estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Doña Guadalupe y D. Fernando contra la entidad Banco Sabadell S.A, representada por la Procuradora Sra. Belo González.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo que figura en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 31 de julio de 1997, así como su posterior novación de 24 de junio 2004, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la referida cláusula.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: 1. A su eliminación del contrato.

2. A restituir a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de 31 de julio de 1997, cuya determinación efectiva se efectuará en ejecución de sentencia.

3. Con los intereses legales correspondientes desde las fechas de cada cobro hasta su completa satisfacción.

4. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Guadalupe y don Fernando mantuvieron con BANCO SABADELL S.A. -antes, BANCO HERRERO S.A.- un préstamo hipotecario contraído en los términos de la escritura pública de 31 de JULIO DE 1997, parcialmente novados en virtud de acuerdo privado de 24 de junio de 2004. Su demanda contra el banco prestamista tiene por objeto la declaración de nulidad, por falta de transparencia y consiguiente abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual desde que dejó de regir el interés fijo inicial, cláusula que estableció un suelo del 5% nominal anual y que pasó a ser del 3% a partir del acuerdo novatorio de 2004. A la referida petición declarativa anudó la actora la de condena de la demandada a la ' devoluciónde las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de 31 de julio de 1997 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia', así como a ' abonar el interés legal ... desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción'.

2. La entidad financiera demandada se allanó a la demanda y solicitó la no imposición de costas. Alegó que con anterioridad a la presentación de la demanda ya había atendido la reclamación previa que los actores, al amparo de lo establecido en el RD-Ley 1/2017, le habían dirigido, y ofrecido la suma total de 5.019,19 €, correspondiente a los intereses remuneratorios percibidos en exceso y los intereses legales devengados sobre cada cobro, siendo así que los clientes rechazaron el ofrecimiento.

3. La sentencia de primera instancia, dictada en fecha 27 de junio de 2018, estimó íntegramente la demanda e impuso a la entidad demandada las costas del juicio.

4. El recurso de apelación del banco demandado argumenta exclusivamente sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de costas de la primera instancia, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 4.1 del RDL 1/2017.



SEGUNDO.- Reclamación previa al amparo de lo establecido en el RD-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

5. Para resolver el recurso debemos partir de los siguientes antecedentes: 1. Doña Guadalupe y don Fernando dirigieron a BANCO SABADELL S.A. el 30 de marzo de 2017 una reclamación relativa a la cláusula suelo del contrato de préstamo -al parecer ya cancelado según se dice en el hecho primero de la demanda- que en su día concertaron con BANCO HERRERO S.A., entidad a la que sucedió la demandada. No consta el contenido concreto de la reclamación.

2. BANCO SABADELL S.A. contestó a la reclamación mediante carta fechada el 8 de septiembre de 2017. Aceptó el banco devolver los intereses adicionales percibidos en aplicación de la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés y propuso un cálculo desglosado por periodos del que resultaba un principal de 3.240,08 € e intereses 'indemnizatorios' por importe de 1.779,11 €. Solicitó la conformidad de los clientes para firmar el acuerdo correspondiente.

3. El 12 de enero de 2018 los clientes acusaron recibo de la oferta y manifestaron su desacuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver, por considerarla insuficiente, sin concretar los términos de su discrepancia.

4. Previamente, el día 5 de diciembre de 2017, un abogado de Madrid actuando en nombre de los mismos clientes formalizó una nueva reclamación aparentemente desconectada de la anterior y de la respuesta que el banco había dado a los prestatarios en septiembre del mismo año. En la nueva reclamación manifiesta que sus clientes no desean acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, e instó a la entidad bancaria a que en plazo de diez días atienda sus peticiones, advirtiendo que en otro caso se ejercitarían las acciones judiciales que les asisten.

6. El apartado 1 del mismo artículo 4 del RD-Ley establece que solamente se impondrán las costas a la entidad financiera en el caso de demandas que dieren lugar a un resultado más favorable para el consumidor y que sean consecutivas al rechazo por éste del cálculo de la cantidad a devolver o de la devolución del efectivo por cualquier motivo. En este caso, la estimación de la demanda que es consecuencia del allanamiento de la entidad demandada no determina un resultado más favorable para los consumidores porque, de hecho, no determina ninguno concreto que los actores hayan solicitado y que pueda compararse con los términos del ofrecimiento que en septiembre de 2017 les hizo el banco en el marco del procedimiento de solución extrajudicial. En la demanda se pide que se declare la nulidad, por falta de transparencia material, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable al préstamo que mantuvieron con el banco, y es claro que el banco ya había reconocido la ineficacia de la cláusula cuando hizo el ofrecimiento de la suma que, conforme a sus cálculos, debía ser restituida, con los correspondientes intereses. La otra petición de la demanda, acogida igualmente en virtud del allanamiento, es la de condena de la entidad demandada a ' la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de 31 de julio de 1997 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia', así como a ' abonar el interés legal ... desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción'.

7. Así pues, hasta que se determine en ejecución de sentencia la suma concreta que el banco debe restituir a los actores no será posible confirmar si la ofrecida por el banco era o no correcta. De momento, finalizado el litigio en su fase declarativa, no cabe sostener que la sentencia sea más favorable para los consumidores que la oferta recibida de dicha entidad, con lo que -sin necesidad de tomar en consideración la carta reclamación de 5 de diciembre de 2017, incongruente con los pasos previos que los consumidores habían dado- no concurre el presupuesto legal de la imposición de costas establecido en el artículo 4. 1 del RDL 1/2017. El razonamiento de la sentencia apelada, conforme al cual la incertidumbre que obliga a remitir al trámite de ejecución la determinación de la suma a restituir ha de conllevar la imposición de costas a la entidad demandada 'al ser la cantidad solicitada por los actores superior a la propuesta de contrario', no está, en nuestro criterio, amparado por la norma; en primer lugar, porque los actores no solicitaron ninguna cantidad concreta, sino su determinación en ejecución de sentencia, que es lo que ha sido concedido sobre bases que, aparentemente y a salvo las comprobaciones que procedan, no difieren de las que el banco ha empleado en su oferta; y en segundo lugar, porque no es la cantidad solicitada, sino el contenido de la sentencia, el término de comparación con la oferta que la ley utiliza para determinar la condena en costas: si la sentencia no determina un resultado más favorable para los consumidores que la oferta que el banco les hizo, el tribunal no puede imponer las costas judiciales.



TERCERO.- Costas y depósito .

8. La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

9. Por la misma razón se ha de ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A. contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña, cuyo pronunciamiento sobre costas revocamos y dejamos sin efecto; en su lugar, acordamos no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.