Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 309/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00374/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2016 0000093
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: I61 PZ.INC.CONC. RESOL.CONTR.OBLI.RECIPROC(61.2) 0000032 /2016
Recurrente: RUIFERSA PLANET S.L. Y JORGE RUIZ FLORES RUIFERSA PLANET S.L. Y Agapito
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado:
Recurrido: TIEMPO REAL ENTERTAIMENT, SAU, ADMINISTRACION CONCURSAL DE TIEMPO
REAL ENTERTAINMENT SAU
Procurador: ANA MARIA NIETO BERNAL,
Abogado: FERNANDO JAVIER OLMOS LOPEZ, RAMON ALIAGA FRUTOS
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, 7 de junio de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de incidente concursal que con el número I-61-1 dimanante del concurso número 32/2016 se han
tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandada y ahora apelante,
Riufersa Planet, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sevilla Flores y con la asistencia

letrada del Sr. Ruiz Ruiz y como parte demandante y ahora apelada, la concursada Tiempo Real Entertainment,
S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nieto Bernal y con la asistencia letrada del Sr.
Olmos López, y la administración concursal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa,
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 5 de diciembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda incidental interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nieto Bernal, en nombre y representación de Tiempo Real Entertainment, S.A.U., y en su consecuencia: Uno. Declaró resuelto el contrato de fecha 15 de diciembre de 2009.

Dos. Condeno a Riufersa Planet, S.L. indemnizar a la masa del concurso en la cantidad de 69.300 euros, por razón de la ganancia dejada de obtener.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición la concursada y la administración concursal, e interesado la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 309/2018, resolviéndosela prueba interesada y señalándose para votación y fallo el día 6 de junio de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia apelada estima parcialmente la demanda incidental interpuesta por la concursada Tiempo Real Entertainment, S.A.U y declara resuelto el contrato de servicios de representación artística de 15 de diciembre de 2009 del grupo musical ' Maldita Nerea' concertado entre la misma y Agapito y Riufersa Planet, S.L y condena a esta última a indemnizar a la masa del concurso en la cantidad de 69.300 euros, por razón de la ganancia dejada de obtener, frente a los 115.000€ interesados en la demanda, careciendo de sentido procesal que la Administración Concursal (AC en adelante) después en un trámite de 'contestación ' estime que lo procedente son 120.733,95€ cuando ya había firmado la demanda inicial Tras afirmar que debe estarse al clausulado del contrato de septiembre de 2009, pues el borrador de 2014 no consta firmado, estima que hay un incumplimiento por Riufersa por impago de facturas (más de 126.000€) y descarta la oposición de la demandada relativa a la ausencia de indemnización por extinción del contrato desde el 23 de enero de 2017 por apertura de la liquidación, en aplicación analógica de las normas del mandato 2. Frente a ella se alza RIUFERSA PLANET SL, condenada al pago 69.300€ de la indemnización por lucro cesante. Si bien en su suplico pide la desestimación de la demanda, en realidad los motivos invocados se dirigen a combatir el pronunciamiento de condena pecuniaria, al considerar improcedente la fijación de indemnización por lucro cesante A ello se reduce la controversia en esta alzada, al limitarse la concursada y AC a pedir la confirmación de la sentencia Segundo. La indemnización por lucro cesante 1. Sobre este particular, la sentencia, tras reproducir in extenso (más de cuatro folios, la SAP de Sevilla de 9 de enero de 2013 ) no considera relevante la situación de liquidación de la sociedad concursada porque al tiempo de interposición de la demanda, Tiempo Real no estaba disuelta, de manera que considera justificada la solicitud de un lucro cesante, 'cuyo efecto indemnizatorio puede retrotraerse al tiempo de la solicitud, sin que le afecte la disolución posterior' . Y concluye ' No se está reclamando una hipotética ganancia. Podía racionalmente esperarse una facturación por el trabajo realizado por Tiempo Real.

Ahora bien la cuantía de la indemnización debe moderarse acogiendo en especial los argumentos relativos a la variabilidad de la producción artística, que incluso podría ser nula, así como los gastos que pudieran ocasionarse, y que no aparecen como un elemento tenido en cuenta para fijar la indemnización interesa.

Prudencialmente, la volatilidad debe dar lugar a una reducción del 20% y los posibles gastos a otra reducción del 20%, por lo que ha lugar a establecer como indemnización por la ganancia dejada de obtener el 60% de la cantidad reclamada por la concursada, que asciende a 69.300 €.' En definitiva, reduce en un 40% la suma de 115.000€ interesada en la demanda, consistente en el 20% (porcentaje fijado para el representante en el contrato) de la facturación media de los años 2015 y 2016, atendiendo al plazo pendiente de vigencia del contrato 2. La improcedencia de la indemnización por lucro cesante la sustenta la apelante en tres argumentos: 1º) la volatilidad de las carreras musicales impide tener por acreditado el lucro cesante, sin que sea posible la ponderación llevada a cabo en la sentencia (su reducción en un porcentaje del 20%), que resulta arbitraria, por no tener sustento alguno; 2º) la no acreditación de los gastos impide conocer el importe de los daños por lucro cesante ; gastos, que según las cuentas anuales de TIEMPO REAL ENTERTAINMENT, S.A, son superiores a los beneficios, por lo que no resulta posible determinar como 'posibles gastos' derivados de la ejecución del contrato el 20% de los ingresos, como hace la sentencia, y, 3º) improcedencia de la proyección temporal cuando el contrato habría quedado resuelto el 23 de enero de 2017, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la concursada, que era conocida al tiempo de interposición de la demanda 3. Como dice la doctrina más autorizada, no puede exigirse al contratante, o en general al perjudicado, una prueba irrefutable y precisa del lucro cesante o ganancia dejada de obtener ( art 1.106CC ), por la dificultad que ello acarrea. Pero también es cierto que no se pueda otorgar al reclamante una indemnización basada en ganancias desmesuradas e imaginarias, o en palabras del Tribunal Supremo, no han de incluirse ' los imaginarios sueños de fortuna ' (por todas STS 12 de noviembre de 2003 ). En definitiva, se trata de valorar, aplicando un juicio de previsibilidad razonable, si existen, y en su caso su alcance, ganancias dejadas de obtener. Por todas, la STS de 18 de noviembre de 2013 '...el perjuicio por dicho concepto, atendido a un juicio de probabilidad objetivable, debe de ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes con anterioridad se proyectan sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas' 4. A la hora de fijar las ganancias dejada de percibir por la actora concursada no podemos perder de vista las circunstancias siguientes: (i) nos encontramos ante un contrato de representación artística, en el que se prevé el apoderamiento al representante (la concursada) a fin de que realice los actos, gestiones y actividades relacionadas con la carrera del artista (desglosados en la cláusula segunda); (ii) la volatilidad de la actividad artística no es controvertida, y se ratifica por el carácter variable de la facturación por conciertos (en 2009 123.897,13 €, hasta 1.143.325,76 € en 2011 para comenzar un descenso, que en 2013 y 2014 se reduce a cero, siendo de 557.500€ y 597.500€ en 2015 y 2016); (iii) que la demanda de resolución contractual se interpone el 27 de diciembre de 2016, siendo solicitada por la concursada y AC la apertura de liquidación el 10 de enero de 2017 por imposibilidad de llevar a cabo la actividad (folio 87-88), que es declarada el 23 de enero de ese año, y (iv) que reconoce la concursada en su escrito de oposición que el resto de artistas que mantenían relaciones con la concursada se han visto liberados de sus compromisos ante la imposibilidad de la concursada de continuar con su actividad 5.A la vista de estas circunstancias, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial dicha, estimamos que lleva razón la apelante de que no procede la fijación de indemnización en los términos acordados por las razones siguientes.

5.1 En primer lugar, se fija la proyección de la comisión por los conciertos de un año cuando el contrato de representación artística tiene un componente intuitus personae evidente, que permite su extinción por el concurso. Ya asimilemos este contra atípico por proximidad al contrato de mandato representativo (como hace la STS de 24 de junio de 2011 con un contrato de apoderamiento taurino, o apunta la STS de 21 de mayo de 2008 en un contrato de un dúo musical) ya al contrato de agencia, como gestión de negocios ajenos (como apunta la SAP de Sevilla , de 6 de febrero de 2014 , con cita de la STS de 31 de octubre de 2012 en un caso de representación de un futbolista), en ambos casos, se prevé la extinción, o la facultad de extinguirlo, en caso de concurso de alguna de las partes ( art 1.732.3º CC en cuanto al mandato y art 26.1b) Ley 12/1992 respecto de la agencia) El que no se haya acordado la extinción por esta causa no impide que deje de ponderarse, pues lo que revela es que podía ponerse fin al mismo por la parte in bonis, sin plazo de espera alguno. Y precisamente la indemnización es una estimación de lo dejado de percibir en un periodo futuro. Por ello, y discrepando del parecer del juzgado a quo, no consideramos probados esos ingresos futuros, atendido un juicio de probabilidad objetivable Resulta extraño que se fije como lucro dejado de percibir por el representante artístico la suma estimada para un año, cuando escasamente 15 días después de pedirlo, se insta su liquidación y se reconoce la imposibilidad de llevar a cabo su actividad 5.2 En segundo lugar, y aunque resulta innecesario a la vista de lo anterior, tratándose de una actividad tan volátil como la enjuiciada, compartimos el criterio jurisprudencial ( SAP de Barcelona, de 26 de abril de 2004 ; SAP de Sevilla, de 3 de mayo de 2012 y SAP de Madrid, de 11 de marzo de 2010 ) que descarta la fijación del lucro cesante tomando como base la extrapolación de datos de ejercicios anteriores, pues con ello se corre el riesgo de resarcir meras expectativas o 'sueños de fortuna' 6. No obsta a la conclusión anterior el argumento esgrimido por la concursada en su oposición al recurso.

Tras reconocer que se trata de una relación personalísima y que la concursada debía continuar con su actividad para poder aspirar a recibir los ingresos que reclama, añade que no se puede invocar esa liquidación concursal por aquél que con su actuación la ha provocado. Se argumenta: ' no sólo en cuanto a su intención de resolver unilateralmente la relación contractual existente, sino muy especialmente, por el hecho de haber impagado la totalidad de los honorarios devengados durante la tramitación del concurso por los servicios efectivamente prestados por la concursada [...]Es evidente que dicho comportamiento no puede ser premiado con la consecución de la finalidad ilícita pretendida mediante dicha estrategia, es decir, quedar liberada, sin más, de todos sus compromisos.

Eso podrá ser así respecto del resto de artistas que mantenían relaciones con la concursada, y que se han visto liberados de sus compromisos ante la imposibilidad de la concursada de continuar con su actividad, pero en el caso de la apelante, habiendo sido probado, y así ratificado por la Administración Concursal designada, que el colapso de la compañía se debió a los incumplimientos imputables a la apelante, es evidente que ésta no puede apelar a la liquidación de la concursada, por ella provocada, para intentar eludir la indemnización a la que viene obligada por sus incumplimientos.' Decimos que no puede ser atendido por varias razones: En primer lugar, porque esos razonamientos responden a parámetros propios del resarcimiento punitivo, a no confundir con la indemnización por lucro cesante, que es lo pedido y acordado En segundo lugar, porque la liquidación concursal deriva de la falta de apoyo de acreedores a la propuesta de convenio, en la que ya se preveía el cese de la actividad de representación del grupo musical Maldita Nerea y como activos para su cumplimiento, las comisiones de 2016 por importe de 126.442,71€ reclamadas judicialmente, según consta en escrito de la concursada y AC (folios 87 y 88) Cuarto. - Costas 1. La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Riufersa Planet, S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en fecha 5 de diciembre de 2017 , y debemos revocar parcialmente la misma, dejando sin efecto la condena impuesta a Riufersa Planet, S.L, manteniéndose el resto de pronunciamientos, sin condena de las costas causadas en esta alzada Procédase a la devolución al apelante del depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012