Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 598/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00374/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0006158
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000917 /2016
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: JOSE IGLESIAS ARES
Recurrido: Carla , Carlos Daniel
Procurador: ANA MANUELA LOPEZ PUGA
Abogado: SONIA ALMANSA HEBERT
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 374
En la ciudad de Ourense a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, seguidos con el n.º
917/2016, Rollo de Apelación núm. 598/2017, entre partes, como apelante Banco Santander SA, representada
por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del Letrado D. José Iglesias Ares y, como apelado,
D. Carlos Daniel y D.ª Carla , representados por la Procuradora D.ª Ana Manuela López Puga, bajo la
dirección de la Letrada D.ª Sonia Almansa Hebert.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27/09/2018 y auto de aclaración de fecha 8/11/2017, cuya parte dispositiva, respectivamente, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Ana Manuela López Puga, actuando en nombre y representación de don Carlos Daniel y de doña Carla , contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada por la Procuradora doña Marta Ortiz Fuentes; DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción de valores de fechas 15.06.2005/27.06.2005 y 28.11.2006 por las que los actores adquirieron a través de la entidad demandada valores del tipo Unión Fenosa Preferentes, S.A. y SOS Cuétara Preferentes S. A. U por importe total de 150.000 € así como de la operación de venta en fecha 18 de diciembre de 2006 en la Bolsa de Luxemburgo de una Participación Preferente Unión Fenosa Preferentes, S. A. y del canje posterior de los valores SOS Cuétara Preferentes S. A. U por acciones de la entidad entonces denominada Sos Corporación Alimentaria S.A.- actualmente DEOLEO, S.A.- que tuvo lugar en fecha 09.12.2010. Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración; debiendo la entidad bancaria demandada devolver a los actores el importe de 150.000 euros, incrementado en los intereses legales devengados desde la fecha de cada adquisición; mientras, por su parte, los demandantes deberán devolver a la entidad demandada la cuantía de 27.548,14 euros, con los intereses legales devengados desde su percepción, así como las acciones de DEOLEO, S.A. de las que son titulares.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada. '.

'ACUERDO: Estimar la petición formulada por BANCO SANTANDER SA de COMPLETAR el FALLO de la sentencia dictada en el presente procedimiento, al que deberá añadirse la siguiente mención: 'Así como la devolución por parte de la actora al Banco Santander SA de las participaciones preferentes UNION FENOSA, y/o de las acciones en que se hayan convertido.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad de las órdenes de suscripción relacionadas en la demanda por las que los actores adquirieron de la demandada apelante valores denominados Unión Fenosa Preferentes SA y SOS Cuétara Preferentes SAU basándose en que los actores, minoristas carentes de conocimientos financieros, no tuvieron un conocimiento cabal y completo de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado debido a la defectuosa información proporcionada por la demandada previamente a la celebración del contrato A la vista de las consideraciones contenidas en el recurso en relación con la nulidad absoluta se hace preciso determinar si el indicado defecto de información lleva aparejado como consecuencia jurídica la nulidad absoluta o, por el contrario, constituye un supuesto de anulabilidad, distinción esencial a efectos de la caducidad de la acción toda vez que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ) mientras que las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC .

Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012, con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC, al segundo el artículo 1261 CC.

Sin desconocer la dificultad de distinción entre unos y otro, fuente de resoluciones judiciales no siempre concordantes, esta Sala viene entendiendo en resoluciones dictadas sobre contratos análogos que los hechos alegados en la demanda y aceptados en la sentencia apelada para declarar la nulidad del contrato en relación con un defectuoso consentimiento son encuadrables en el artículo 1266 CC, como causa de nulidad relativa o anulabilidad, criterio en consonancia con el mantenido por reiterada jurisprudencia de la que son exponente la STS del pleno de 20 de enero de 2014 al argumentar que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato...' inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada, así como la más reciente STS de 4 de julio de 2017 relativa a contrato de participaciones preferentes cuando indica que 'tiene razón Bankia en su recurso de apelación cuando afirma que, apreciado error como vicio del consentimiento, la consecuencia no es la nulidad radical, como afirma la sentencia de primera instancia, sino la anulabilidad'.



SEGUNDO.- Lo razonado excluye la necesidad de analizar las consideraciones que sobre la nulidad absoluta se recogen en el recurso y lleva a analizar la caducidad de la acción que en el mismo se plantea al amparo del artículo 1303 del Código Civil en cuya virtud el plazo de cuatro años que establece para la acción de nulidad por error empezará a correr desde la consumación del contrato.

Sostiene la recurrente que conforme a este precepto debe computarse como día inicial del cómputo el de suscripción de las órdenes de adquisición de los valores, argumentación que no puede ser aceptada por contraria a la reiterada, uniforme y constante jurisprudencia que aborda la cuestión y de la que se hace eco la STS de 26 de abril de 2018 con cita, entre otras muchas, de la STS 652/2017, de 29 de noviembre, conforme a las cuales en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. No cabe, pues, acudir al momento de suscripción de las órdenes, como la recurrente pretende. De otro lado, no existen elementos que permitan concluir que los actores tuvieron conocimiento de la naturaleza y caracteres esenciales de los productos adquiridos más de cuatro años antes de la presentación de la demanda, lo cual lleva también al rechazo de la excepción que nos ocupa.

Por lo demás, la sentencia apelada efectúa una adecuada valoración probatoria respecto a la falta de información que achaca a la entidad demandada, por lo que ha de estarse a su argumentación al respecto, no desvirtuada en el recurso que se limita a impugnarla sin concretar prueba alguna de la que pudiera deducirse la adecuada información. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- El rechazo del recurso determina la imposición de costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398 LEC ), así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA contra la sentencia, de fecha 27/09/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense en el Procedimiento Ordinario 917/2016, Rollo de Apelación 598/2017, resolución que se mantiene en sus propios términos imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.