Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 381/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00374/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0000991
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2017
Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U (BANCO CEISS),
Sacramento
Procurador: MARTA DELCURA ANTON, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO,
Recurrido: Sacramento , CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A , BANCO
CEISS
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, , MARTA DELCURA ANTON
Abogado: FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ, ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 374/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José
Doña Blanca Isabel Subiñas Castro
En la ciudad de Palencia, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad de contrato, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del
Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 29 de diciembre de
2017, entre partes, de un lado, como apelante, Doña Sacramento , representada por el Procurador de los
Tribunales Don David Vaquero gallego y defendida por el Letrado Don Fernando Javier López Álvarez; y, de
otra, como apelada, la entidad 'Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA' (BANCO CEISS),
representada por la Procuradora Doña Marta Delcura Antón y defendida por el Letrado Don Jorge Capell
Navarro; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada en cuanto no se opongan a lo que
se dirá.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Sacramento representada por el Procurador de los Tribunales, D. David Vaquero Gallego frente a Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. (Banco CEISS) representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Marta Delcura Antón, no declarándose nulos los contratos objeto del presente procedimiento. '.



SEGUNDO. - Contra dicha Sentencia presentó la parte demandante, Doña Sacramento , escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO. - La parte apelada, la entidad 'Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU', presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se sustituyen por los que seguidamente se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, desestima todas las peticiones principales y subsidiarias que se hicieron valer por la apelante Dña. Sacramento (nulidad absoluta por falta de consentimiento, subsidiariamente anulabilidad por error en el consentimiento, subsidiariamente nulidad por incumplimiento artículo 6.3 y preceptos legales, subsidiariamente responsabilidad por actuación negligente del Banco CEISS con petición de indemnización, y subsidiariamente resolución contractual), y ello con respecto a la orden de valor para la suscripción de 10 títulos denominados 'OBL. C.ESPAÑA 10 -FEB', que se corresponden a obligaciones subordinadas con un valor nominal de 1.000 € por cada título, lo que hace un total de 10.000 € y a la orden de valores por el cual se canjearon aquellas por 9 títulos denominados 'BONOS CONVERTIBLES BANCO CEISS', para su conversión en BON CONVERTIBLE UNICAJA. En primer lugar la sentencia descarta que haya caducidad de la acción por cuanto nos encontramos ante obligaciones sinalagmáticas y de tracto sucesivo, en las que el vicio o defecto es insubsanable y determinante de nulidad radical, comenzando a computarse el 'dies a quo' cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido, cuando se les comunica el canje de los Bonos convertibles tras la conversión del FROB en acciones y posterior decisión sobre la adquisición de esas acciones. No queda determinado en la sentencia que exista carencia sobrevenida del objeto litigioso, y respecto a la falta de legitimación activa considera que no concurre y si se aprecia en la parte actora, no ya por la titularidad del producto, sino de su condición de perjudicada por la celebración de un contrato en el que puede concurrir un vicio del consentimiento por falta de información plena, tanto antes como durante y posterior al canje y a las renuncia de acciones que se firmó por la parte demandante. Y ya sobre el fondo razona que encontrándonos con productos complejos y de riesgo elevado, como son la participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, la LMV exige un asesoramiento muy amplio (artículo 79), distinguiendo entre clientes profesionales y minoristas, debiendo examinarse si en el caso concreto se cumplió o no con el deber de información y en el caso presente se concluye que aunque el deber de información no se cumpliera de forma adecuada al tiempo de suscribir el productos, orden de valor de 3 de enero 2009, 'OBL. C.ESPAÑA 10 -FEB', por importe de 10000 €, hasta que interviene el FROB, si cuando se convierten las obligaciones subordinadas en bonos del Banco CEISS. Y en ese momento cuando se le informa al cliente que puede quedarse con los bonos (sin saber lo que con ellos podía pasar), canjearlos por bonos de UNICAJA BANCO (habiendo recibido información previa a este respecto por el BANCO) o bien acudir a la vía judicial. En ese momento acepta el canje en escritura notarial de 17 de enero de 2014, sometiéndose al mecanismo de revisión que haría el FROB y renunciando a las acción judiciales y extrajudiciales que le podían corresponder y los actos llevados a cabo por la actora tras la suscripción de los bonos CEISS constituyen actos propios de convalidación de la referida operación tanto en sentido expreso (el acta de manifestación ante el notario) como de manera tácita (la ausencia de cualquier tipo de reclamación) lo que convalidaría la nulidad de origen que pudiera tener (y que no tenía) la suscripción que nos ocupa en el presente caso. Por eso se desestima la demanda.

Contra la referida sentencia se interpone ahora por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la demanda, consistentes en que se declare la nulidad absoluta y, en su defecto la anulabilidad o la resolución del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrito entre las partes, con restitución recíproca de sus prestaciones y en concreto de los 10.000 euros aportados por la actora para la adquisición del producto financiero. En el recurso, como motivos de impugnación se sostienen los siguientes: 1)la falta de objeto y validez de la renuncia de acciones operada, por infracción del artículo 1208 CC y artículo 10 LECv, siendo criterio unánime ma ntenido por esta Audiencia Provincial, y ello aunque la renuncia se formalizase en documento notarial. Esta renuncia no implica que finalice el contrato inicial, ni siquiera confirmación del mismo, sino que propaga los efectos del contrato inicial de compra de obligaciones subordinadas al de suscripción de Bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones mediante el canje. La renuncia no es válida porque no se realiza de forma personal, terminante, inequívoca y sin condicionante alguno, sino que es una cláusula inserta en un acta notarial que ni siquiera hubo posibilidad de conocer antes de la firma de dicho documento. Y no siendo validad la renuncia, que se refiere a un momento aislado y no al conjunto obligacional ( STS 12 de noviembre de 2016) es posible ejercitar las acciones la de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento, así como el de nulidad por infracción del artículo 6.3 del CC (por información insuficiente). No se ha acreditado que la actora apelante, a quién ni siquiera se ha oído, hubiera actuado de forma culposa o dolosa al aceptar la 'oferta del Banco Ceiss'. No se produce confirmación del contrato con el canje y si existe legitimación activa, como dicen numerosas Audiencias, y entre ellas la nuestra. La renuncia de derechos en el canje, trae su causa en las cuantiosas pérdidas derivadas del contrato inicial de Obligaciones Subordinada. Y sienta el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 12 de enero de 2015, que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no es aplicable la teoría de los actos jurídicos propios a la vista de las circunstancias en las que se firmó la renuncia (como último recurso de recuperar algo de lo inicialmente invertido), y como forma ideada de validar actos en principio viciados, así que no se puede decir que la emisión de voluntad por parte de qu8én realice el acto sea inequívoca ; 2) error en la valoración de la prueba en relación con el incumplimiento de la normativa imperativa por parte de Banco Ceiss. Existió déficit de información en los términos que viene exigidos por la Ley 26/1998 y la LMV tras su reforma por Ley 57/2017, a juicio de los recurrentes, que generó un error que vició el consentimiento prestado, y la carga de probar al respecto es del banco. La información proporcionada por el banco, quién fue el que aconsejó y recomendó la compra del producto litigio, no fue idónea, veraz, adecuada, suficiente, e incoherente al perfil del cliente no profesional al que se le ofreció, si se tiene en cuenta que nos encontramos ante un producto jurídico complejo. No existe orden de valores firmada por la apelante (nunca se la dieron), no se hace test de conveniencia alguno, tampoco se hizo test de idoneidad, ni se entregó ni explicó el folleto informativo. No solo había que informar, había que asesorar según STS 20 de enero de 2014 en la que se cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013.

Por su parte, la parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, oponiéndose al recurso por estimar procedente la apreciación de la validez de la renuncia de la actora apelante en el momento del canje en acta notarial, al haber renunciado de forma expresa al ejercicio de acciones y haber transmitido voluntariamente el objeto litigioso, invocando también el cumplimiento de sus obligaciones de información, lo que impide la apreciación de vicio de consentimiento.

Los diversos motivos alegados por las partes van a ser tratados de forma conjunta por su evidente relación entre sí, adelantando, ya de antemano, que el recurso de apelación se va a estimar conforme a la doctrina sentada de forma reiterada por esta Audiencia Provincial en asuntos similares al que ahora nos ocupa, ( SS. AP. Palencia, 38/2017 de 8 de febrero, 157/2017 de 12 de junio, 173/2017 de 26 de junio, 218/2017 de 28 de julio, 224/2017 de 1 de septiembre, 85/2018 de 27 de febrero, entre otras muchas).



SEGUNDO. - Para la resolución del recurso de apelación interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos, cuya realidad consta en las actuaciones: a) las partes aceptan haber suscrito una orden de valores (se dice por la demandada apelada en 2010) para la suscripción por la actora, cliente de la entidad bancaria demandada, de 10 títulos de obligaciones subordinadas denominadas 'OBL. C. ESPAÑA 08-FEB', con un valor nominal de 1.000 euros por cada título, en total 10.000 euros; b) en mayo de 2013, dichas obligaciones fueron necesariamente convertidas en Bonos de Banco CEISS a instancia del FROB, Bonos que eran necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de la entidad bancaria demandada; y c) posteriormente, en enero de 2014, esos activos se canjearon por una combinación de Bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de la entidad Unicaja Banco, siendo suscrito el canje en escritura pública, donde consta la renuncia de la actora al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial, presente o futura, tanto contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria como contra Unicaja Banco.



TERCERO. - La sentencia de instancia afirma la actora apelante tiene legitimación activa como 'perjudicada en general' (por la celebración de un contrato en el que puede concurrir un vicio del consentimiento por falta de información plena, tanto antes como durante y posterior al canje y a la renuncia de acciones que se firmó por la parte demandante). Y considera que las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas y los Bonos del Banco CEISS se transmitieron voluntariamente por canje a la entidad Unicaja Banco, renunciado en este momento de forma expresa al ejercicio de acciones al haber transmitido voluntariamente el objeto litigioso, lo cual le impide ahora cuestionarlo, siendo válida la renuncia de la actora apelante en el momento del canje en acta notarial.

Ya ha afirmado esta Sala en numerosas resoluciones que la actora tiene plena plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 LEC, ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por ella con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual continuada que se ha venido desarrollando durante un cierto tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente, la sustitución de las obligaciones subordinadas por acciones, como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB.

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013, la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. En consecuencia, el concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento de modo que, al lado de la novación extintiva, se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 CCLegislación citada, salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 CC. Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( S. TS. 26 de julio de 1997).

Lo anterior se indica porque aunque la actora transmitiera los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, quien no es parte en este pleito, se debe tener en cuenta que, en la actualidad, la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, y que la novación producida debe considerarse nula si lo fuere también la obligación primitiva ( art. 1208 CC)Legislación citada, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

Pues bien, esta Sala considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a la actora para pedir la nulidad de la adquisición de las iniciales obligaciones subordinadas, ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien, en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas y su posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que la referida cliente bancaria pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales, ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de la actora se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito inicialmente por la actora con la entidad demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016, 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'. Así, pues, de ser nula la adquisición de las obligaciones subordinadas, es evidente que todas las nuevas obligaciones de ella derivadas adolecerán de los mismos vicios que la obligación novada; salvo el supuesto, que no concurre en este caso, en que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar los defectos con la concurrencia de los requisitos que impone el art. 1311 CC y la jurisprudencia ( SS. TS. 16 de octubre de 2017).

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos en el hecho de que la actora haya transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja. La relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos es patente, pues basta observar como la renuncia al ejercicio de acciones de reclamación no sólo se produce respecto a la entidad Banco CEISS sino también respecto a la entidad Unicaja Banco. Por otro lado, según el art. 1303 CC la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución Legislación citada CC art. 1303 es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa,Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-01-2007 (rec. 2487/1999 ) dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SS.

TS. 22 de mayo de 2006 y 8 de enero de 2007). Pero tampoco debemos olvidar lo dispuesto en el art. 1307 CC, según el cualLegislación citada CC art. 1307 siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable o por caso fortuito o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Por supuesto, dicha transmisión voluntaria por canje a Unicaja en modo alguno puede suponer la convalidación de la compra anterior de las obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio de 1992 , 12 de abril de 1993 y 30 de mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



CUARTO. - Por lo que se refiere a la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016, ha señalado que 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente.

Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la citade la STS de 28 de enero de 1995 Jurisprudencia citada a favorLa renuncia de derechos debe ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna., en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, en este caso el documento en el que aparece la renuncia de la actora no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en un documento notarial (de 2 de enero de 2014), ya que es por todos conocido, que el hecho de realizarlos ante notario no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como el que ahora nos ocupa, ni exonera a la entidad bancaria del deber de información al cliente consumidor, véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017.

Claramente se observa que los documentos obrantes que vinculan a las partes (aportados por la demandada apelada) fueron redactados previamente por la entidad bancaria sin la intervención de la clienta y que, si ésta plasmó su firma, fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones.

Si se examinan los documentos en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta la ahora apelante de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia. Así, cabe señalar que en ellos se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión está condicionada a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos. Además, se establece que los bonos, necesaria y contingentemente convertibles, serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias podían serlo antes, sin especificar qué consecuencias podían derivarse para los propios clientes bancarios. Igual indeterminación se producía con relación a los intereses a percibir pues hasta la conversión en acciones, los bonos devengarían un determinado interés, pero condicionado a que la entidad tuviese beneficios y, sin perjuicio, de la posibilidad que se brindaba a Unicaja para decidir la posibilidad de declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y poco claros, no se puede sostener con acierto que, con el perfil de la actora (pequeña ahorradora), la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales deben carecer de todo efecto jurídico para la apelante, conforme a los criterios antes señalados. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia del consumidor a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado. Por otro lado, en el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio, pues la actora no pretendió hacer eficaz el contrato viciado sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

En último lugar, conviene señalar que la nulidad que se acuerda es de pleno derecho y no a la anulabilidad, por lo tanto no puede decirse con acierto que sea lícito ni la convalidación ni la confirmación, puesto que es imposible, jurídicamente hablando, convalidar un contrato nulo mediante su sustitución por un acuerdo y ello aunque pueda ser más favorable al consumidor, ya que lo que lo que es radicalmente nulo no puede ser convalidado contractualmente. Lo que ha pretendido la entidad bancaria demandada, al ofertar a la actora el canje con la renuncia de derechos, no es sino tratar de paliar los efectos de un contrato que es nulo de pleno derecho. Esta postura ha sido ha sido mantenida por esta misma Sala en sentencia de 14 de noviembre de 2016 y por otras muchas Audiencias Provinciales como, por ejemplo, la de Zaragoza de 17 de enero de 2017.



QUINTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el alegato de la entidad bancaria referido al cumplimiento, por su parte, del deber de información a los clientes, lo que provocaría, a juicio de la apelada, que las acciones anulatorias no podrían prosperar por voluntad formada e informada de la apelante, sin posibilidad de afirmar la existencia de un vicio del consentimiento. En contra de tales afirmaciones esta Sala entiende que sí puede afirmarse la existencia de error invalidante del consentimiento.

En contra de lo alegado por la entidad recurrente ni de la prueba documental obrante ni de la practicada en el plenario -testifical del concreto empleado que intervino- se puede deducir con acierto que su cliente hubiese sido informada debidamente de las características y circunstancias del producto ni de sus graves riesgos y ello con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB.

Un examen de la prueba documental aportada nos revela a las claras que, en modo alguno, se facilitó a la actora, con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como tampoco se hizo respecto de las consecuencias reales, como sucedería en aquellos casos de no percepción de las remuneraciones o de la absorción de pérdidas o acerca de la perpetuidad o del orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o del riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta posterior, así como tampoco se advirtió de la posibilidad de iliquidez en el mercado o de la falta de garantía de que los títulos pudieran ser revendidos o de la existencia de riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, a partir de la de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citada, que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C-604/2011), afirma que la cuestión acerca de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53); y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/ CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende, en la sentencia antes mencionada, que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).Así mismo, en las sentencias del Tribunal Supremo 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada y 411/2016, de 17 de junioJurisprudencia citada, se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de obligaciones subordinadas el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto. Y del examen de la documentación aportada, así examen de las ordenes de valores (la de 2 de enero de 2014 que tenía por objeto aceptar la oferta de UNICAJA, de cajear 9 bonos emitidos por Banco CEISS por 1296 bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco - Necocos-, más 1296 bonos perpetuos contingentemente convertibles de Unicaja Banco -Pecocos....) , ni del contrato tipo de depósito o de administración de valores para la realización del canje, suscritos por la cliente, se puede decir que la entidad bancaria hubiera dado cumplimiento material, más allá de una simple apariencia formal, de esas obligaciones puesto que los términos del contrato de suscripción inicial y del posterior canje, fueron tan genéricos e indeterminados que realmente no indicaban nada ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros de la cliente En este caso, ni siquiera hubiera podido ser examina la inicial orden de suscripción de los 10 títulos de obligaciones subordinadas denominadas 'OBL. C. ESPAÑA 08-FEB', con un valor nominal de 1.000 euros por cada título, en total 10.000 euros, que suelo se canjearían por los 9 bonos emitidos por Banco CEISS (no lo aportó la demandante, que en su escrito de recurso señala que nunca se la dieron a pesar de lo que al respecto se dice en la sentencia, ni lo que es más importante, tampoco figura entre la documentación de la contestación a la demanda, que únicamente aportan como documentos 3 y 4 los documentos general de emisión de obligaciones y el llamado tríptico informativo). Es más, la declaración del testigo empleado de la entidad bancaria demandada tampoco acredita que a la actora se le hubiese informado, con claridad y precisión, de todos los riesgos y circunstancias del producto, más allá de indicarle que no le había asegurado la recuperación de la inversión. El Sr. Belarmino manifestó que no podía asegurar que fuera él el que hubiera intervenido personalmente en la comercialización de la primera suscripción de obligaciones subordinadas, y que tampoco recordaba en este caso haber acudido con la apelante a la notaria para realizar el canje, y vino a explicar lo que venía siendo la práctica habitual en la comercialización de este tipo de productos.

La existencia del déficit de información se mantiene a pesar de la declaración del testigo, que manifestó que expresiones como 'que podía perderse todo el dinero' no salieron de su boca, y lo que explicaba era el tipo de riesgo que se asumía, por ser emisión propia de la entidad, de manera que el riesgo era en función de cómo evolucionara la entidad, siendo los últimos en prelación para el cobro en el caso de problemas, al ser emisión propia, resultando que luego al entidad fue absorbida.

Por lo que se refiere a la experiencia financiera inversora de la Sra. Sacramento , y a la vista de la documentación aportada por la propia demanda en su contestación (documentos 1 y 2), consistente en consulta de movimientos e historial de cuentas de inversión se puede afirmar que es mínima, tanto en cantidad de productos contratados como en la cuantía de los fondos invertidos. Y así, en renta variable solo consta una contratación previa, como dijo el testigo en el acto del juicio, habiendo precedido sólo al controvertido una primera compra de títulos en 2008. Por ello, el propio Banco debía asumir y saber que estaba en presencia de un perfil claramente conservador, de pequeñas cuantías, sin que pueda afirmarse que se tratase de persona con conocimientos financieros más allá de los que puede poseer un pequeño ahorrador. En esta situación, la ausencia de información adecuada para contratar un producto complejo como son las obligaciones subordinadas, sin conocimiento suficiente de los riesgos de una inversión sin garantías, supone una infracción del deber de información que legalmente obliga a la entidad bancaria. Se incumplió el deber de informar al cliente minorista de forma comprensible sobre el producto ofrecido, con expresa advertencia sobre sus concretos riesgos que iban a ser asumidos con la suscripción, pero también se incumplió el deber del Banco de cerciorarse de que la clienta era capaz de comprender esos riesgos y las características del producto ( S.

TS. 18 de abril de 2013). No debemos olvidar que la actora era una inversora minorista (la inversión en el producto de autos fue de solo 10000 euros) y que si bien no está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico que los inversores minoristas no puedan invertir en productos de riesgo, es necesario que por las entidades bancarias informen a su cliente, de forma clara, precisa y comprensible, de las características y riesgos del producto, requisitos estos que no se han cumplido por la entidad financiera apelada.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige un riguroso deber de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, pues así lo impone la ley. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se ha mantenido en las sentencias de dicho Tribunal 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citada; 458/2014, de 8 de septiembreJurisprudencia citada; 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada; 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada; 603/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citada; 605/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citada; 625/2016, de 24 de octubreJurisprudencia citada; 677/2016, de 16 de noviembreJurisprudencia citada; 734/2016, de 20 de diciembreJurisprudencia citada; y 62/2017, de 2 de febreroJurisprudencia citada. Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y de los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien, como excepción, no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, en general, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MIFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016, ha dicho Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-10-2016 (rec. 1349/2014 )que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, siendo tal información imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En este sentido, es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos se haya entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado que se haya suministrado la información adecuada. Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-2015 (rec. 667/2012 )Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes litigantes, de conformidad con el art. 1300 CC, en relación con los arts. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017.

Precisamente, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo, como son las obligaciones subordinadas, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que elJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 )Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2014 (rec. 892/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-10-2015 (rec. 452/2012 ) error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

Pues bien, en este caso nos encontramos con que a una cliente minorista se le ofertó por la entidad bancaria demandada un producto altamente complejo y de riesgo, como son las obligaciones subordinadas, no existiendo prueba suficiente de que por parte del banco se le diera una información adecuada sobre el riesgo que asumía, produciéndose con ello un incumplimiento de la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error de interpretación en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SS. TS. 20 de enero de 2014 y 15 de octubre de 2015), afirmando con ello los argumentos que sostienen el recurso que, por ello, debe ser estimado, como correlativamente han de rechazarse los que sostenían la oposición al mismo.



SEXTO. - Debe, por tanto, revocarse la sentencia recurrida, con estimación del recurso de apelación interpuesto; sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el art.

398.2 LEC.

La estimación del recurso y, en consecuencia, de la demanda, determina la expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, en aplicación del criterio de vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Sacramento , contra la sentencia dictada el día 29 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar, acordamos estimar la demanda inicialmente interpuesta y declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de Caja Duero, objeto de autos, y condenamos a la entidad Banco CEISS a que restituya a la actora la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales devengados desde que fue entregada dicha cantidad a la entidad bancaria y hasta su completo pago; la actora deberá restituir a la entidad demandada las cantidades que hubiese podido recibir en concepto de intereses y rendimientos, así como, en su caso, aquellas cantidades que hubiese podido recibir del canje, con los intereses legales correspondientes desde su percepción, debiendo hacer entrega de la titularidad de los bo nos recibidos o, en su caso, de los títulos que los hubieran sustituido; con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y sin hacer imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.