Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 288/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00374/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0000415
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000058 /2016
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA
Abogado: SANTIAGO FIGUERAS DE DIEGO
Recurrido: Apolonia
Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado: RAFAEL GIL GONZALEZ
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
SENTENCIA Nº 374 DE 2018
En Logroño a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-4-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en todas las pretensiones de la parte demandante, Apolonia , y estimándose la demanda: 1.- Se declara la nulidad por abusiva la cláusula financiera contenida en la estipulación clausula 3.bis,3, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de noviembre de 2006, otorgada ante el Notario de Logroño (La Rioja), D. Miguel Ángel Alance Posadas, con el n° 3.272 de su protocolo, suscrita entre Doña Apolonia y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaría -BBVA-, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,25 % y un 15,00 % de máximo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2.- Se condena a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaría - BBVA a recalcular los recibos que se deriven en adelante del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con Doña Apolonia , y a rehacer, con exclusión de la cláusula litigiosa, un nuevo cuadro de amortización del mismo.

3.- Se condena a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaría - BBVA-, a restituir a Doña Apolonia las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada, desde la fecha de otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario, esto es, desde el 30 de noviembre de 2006, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses.

4.- Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se alegaba, en esencia, error en la imposición de las costas procesales con infracción del art. 394 LEC por existencia de dudas de derecho, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... disponga que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Apolonia , se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27-9-2018, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de error en la imposición de las costas procesales con infracción del art. 394 LEC por existencia de dudas de derecho.

Viene a sostener la recurrente que en la sentencia recurrida en lo referido a la imposición de las costas procesales no se han tenido en consideración las dudas de derecho existentes en la materia y ello en relación con el criterio jurisprudencial existente en la materia en relación con la STS de 9-5-2013 y la posterior STJUE de 21-12-2016.

Conviene atender al respecto a la situación procesal en la que se suscita la cuestión.

En presente procedimiento se inició mediante demanda presentada por parte de Apolonia frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ejercitando acción de nulidad de condición general de contratación con petición de condena al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas, y ello en relación a su vez con un préstamo hipotecario concertado entre las partes y la fijación de la cláusula suelo en la misma y el recálculo de cantidades una vez declarada su nulidad.

La demanda fue presentada el 15-1-2016 y con ella se aporta documentación de la que se desprende que se dirigió escrito por parte de Apolonia a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., fechado a 16-5-2011 a la que por parte de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se contestó en escrito de 23-5-2011 en la que denegaban su petición por entender que eran conformes a la normativa existente que era la Orden Ministerial de 5-5-1994 de transparencia de las condiciones financieras de los préstamo hipotecarios.

Tal petición se reiteró en escrito de 29-5-2011.

Posteriormente por parte de los Letrados de Apolonia se presentó nuevo escrito en el mismo sentido fechado a 4-1-2016.

Una vez presentada la demanda y admitida la misma por Decreto de 3-2-2016 y emplazada la demandada el 5-2-2016 se presentó contestación a la demanda oponiéndose a la misma en cuyo suplico se concluía interesando lo siguiente: '... estime la excepción de cosa juzgada planteada respecto de la acción declarativa de la nulidad de la cláusula suelo y, respecto a la reclamación de cantidad , dicte sentencia desestimatoria de conformidad con la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 25-3-2015 , todo ello con expresa condena en costas a la parte actora ...'.

Una vez presentada se dictó Diligencia de Ordenación de 8-3-2016 en la que se acordó la celebración de la Audiencia Previa para el día 31-5-2016 la cual se suspendió por existir negociaciones entre las partes con posibilidad de acuerdo, por lo que se dictó Decreto de 31-5-2016 acordando lo indicado.

Por la representación procesal de Apolonia se interesó la reanudación del procedimiento lo cual se acordó por Diligencia de Ordenación de 11-1- 2017, celebrándose el 4-4-2017 en la que por parte de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se presentó escrito de allanamiento, en el que e incluía una petición referida a las costas procesales al señalar que: '... y acuerde la no imposición de costas a esta parte allanada por haber cumplido hasta la fecha lo acordado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo '.

En la sentencia recurrida se dedica el Fundamento de Derecho Cuarto a la materia de costas procesales recogiéndose que: ' Al efectuarse el allanamiento con posterioridad a la presentación de la demanda procede la imposición de costas al demandado .' El artículo 395 LEC Legislación citada LEC art. 395 , con el título 'Condena en costas en caso de allanamiento', dispone que : ' 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior '.

Se ha venido entendiendo en supuestos de naturaleza similar que cuando la posición de la parte venía avalada, como en el caso ocurre, por una doctrina jurisprudencial aparentemente sólida era preciso apreciar la concurrencia de dudas de derecho, y en tal sentido no cabe perder de vista las citadas resoluciones, de lo que era el criterio del Tribunal Supremo y la fijada finalmente en virtud de la sentencia del TJUE.

Sin embargo la cuestión debe entenderse resuelta conforme a la ST de 4-7-2017 (nº 991, rec. 2425/15 , FD 5º), conforme a la cual se indicaban las líneas rectoras de la cuestión suscitada conforme a las cuales: " Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ) ." Y procedía a fijar doctrina al señalar: " Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Legislación citadaLEC art. 394.1 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo ... ".

En atención a lo anterior y siguiendo los criterios indicados en la referida resolución del Tribunal Supremo (si bien no concurriría el último de los indicados en la misma en el presente supuesto puesto que la actuación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., no fue del tenor de la examinada en el recurso señalado) no cabe sino concluir con la desestimación de la pretensión de la parte recurrente.



SEGUNDO. -. Respecto de las costas procesales en apelación, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de fecha 4-4-2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 58/2016 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 288/2017, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.