Sentencia CIVIL Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 238/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00374/2018
N10250CALLE GALO PONTE - 1-Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
CFM N.I.G. 50025 41 1 2017 0000800
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2017
Recurrente: ARSI 2001, S.L.
Procurador: BEATRIZ FERNANDEZ HERNANDEZ
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: ANGEL NAVARRO PARDIÑAS
Abogado: JOSE SANZ GASTON
R. 238/18
SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En la Ciudad de Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2018, por
el Juzgado de Primera Instancia número Uno de la Almunia de Doña Godina, Zaragoza , en autos de Juicio
Ordinario, seguidos con el número 331/17, de que dimana el presente Rollo de apelación número 238/18,
en el que han sido partes, apelante, la demandada ARSI 2001,S.L., representada por la Procuradora Dª
Beatriz Fernández Hernández y asistido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano, y, apelada, la demandante
CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Angel Navarro Pardiñas y asistida por el Letrado D.

José Sanz Gastón, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús De
Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Uno de la Almunia de Doña Godina, Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Estimar la demanda interpuesta por Caixabank, S.A. contra Arsi 2001 S.L. y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 281.504,55 euros, más los intereses pactados y las costas del proceso

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 25 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación la sentencia que estima la demanda en la que se condena a la sociedad demandada Arsi 2001 SL a pagar a la parte la cantidad reclamada en la demanda La obligación de pago tiene su causa en un contrato de préstamo de fecha 30-3-2011 concertado entre, por una parte, Barclays Bank SA (hoy sucedida por la actora, Caixabank SA), y por la otra, la sociedad Estanterías Simón SL en calidad de prestataria y en concurso desde el 1-3-2012, y por la mencionada sociedad demandada en calidad de fiadora.



SEGUNDO .-El contrato de préstamo, causa de la obligación de pago reclamada en la demanda, no fue concertado por consumidores, tal como se decidió en la audiencia previa, dada la vinculación entre sociedad deudora y fiadora al compartir la misma administradora, por lo que no hay obligación del control de oficio de cláusulas abusivas en cuanto que esta calificación se refiere por la Directiva 93/13 a quienes tiene ese carácter (alegación quinta del recurso).

Y en cuanto a un examen en base a la LCGC, es una cuestión que no se alegó al contestar a la demanda, de modo que no se puede introducir en el recurso ( art 456 LEC ).



TERCERO .-Se alega por la parte apelante una falta de motivación de la sentencia, a lo que se refiere la alegación segunda del recuso.

El defecto no es apreciable por cuanto dicha resolución ha decido la cuestión de acuerdo con los preceptos y jurisprudencia que se consideró aplicable. La parte tampoco solicitó aclaración de la sentencia, que es el remedio previsto en el art 215 LEC para el caso que se entiendan no decididas cuestiones oportunamente alegadas, de modo que no se puede invocar ahora una indefensión que no manifestó anteriormente ( art 459LEC ).



CUARTO .-La cuestión planteada es cual es el derecho del acreedor o el alcance de la obligación del fiador solidario de un deudor que fue declarado en concurso y respecto al que se aprobó un convenio que incluye una quita y espera.

Frente a las normas que se invocan en el recurso sobre la fianza del CC, prevalece el art 135 LC , de carácter más especial.

El art art 135 LC regula los límites subjetivos del convenio, estableciendo: '1.Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos.

2.La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido.' Junto con el art 135 LC hay que tener en cuenta el art 55 LC que establece que, declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, sin que esa limitación se extienda a otros terceros deudores como pueden ser los fiadores solidarios del concursado. Por otra parte, el art 87 p 6 LC regula la posibilidad de subrogación en los derechos del acreedor por parte del fiador que ha pagado. Y el art 568 LEC contempla la suspensión de la ejecución en los casos de un ejecutado en situación de concurso, sin que se pueda suspender respecto a otros ejecutados, como pueden ser los fiadores solidarios.

En esta línea la st TS de 22-7-2002 , con remisión a la st TS de 10-4-1995 , indica que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del articulo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal'.

En igual sentido al indicado, la st AP Zaragoza Sección nº 5 de fecha 29-5-2013 n.º 280/2013 respecto al crédito reclamado a un fiador de la misma sociedad concursada que en el presente caso, Estanterías Simón SL.



QUINTO .-La parte actora alegó en la demanda que no votó a favor del convenio y la parte demandada en la audiencia previa introdujo como controversia si se votó o no el convenio o si es o no aplicable. En el recurso se considera que corresponde a la parte actora acreditar que no votó a favor.

La pretensión de la demanda se basó en el contrato de préstamo adjuntado con la demanda, justificando el doc 3 aportado la realidad de la relación jurídica existente entre las partes y la causa de la obligación de pago reclamada en la demanda. La parte demandada, que alega que la parte actora está afectada por el convenido, pudo probar ese hecho de la misma manera que aportó la propuesta del convenio, la lista de acreedores y la sentencia que lo aprueba (dc n.º 2 a 5). La aportación de estos documentos pone de manifiesto su facilidad para haber probado los acreedores que votaron a favor en cuanto que fue una alegación efectuada como razón impeditiva de la exigibilidad de la deuda.



SEXTO .-Alega la parte apelante la infracción del art 1.822 CC porque no concurre el incumplimiento del deudor principal dado que el acreedor no comunicó la cuenta bancaria en la que hacer los pagos (alegación primera del recurso).

Esta alegación se sustenta en el presupuesto de que la actora está vinculada al convenio, en el que se estableció en la cláusula 5, sobre la forma y fecha de pago, las consecuencias de que los acreedores no hubieran comunicado los datos bancarios a la deudora para que esta pudiera hacer las transferencias.

Ya se ha indicado que según el art 135 p 1 LC no hay vinculación del convenio para el acreedor que no votó a favor del convenio y su derecho frente al fiador. No obstante, los doc nº 7 y 8 de la demanda justifican que en junio de 2017 la actora requirió de pago tanto a la sociedad prestataria como a la fiadora, recibiendo la reclamación la primera y avisada la segunda por dos veces al estar ausente en reparto, sin que a la fecha de la demanda, el 20-9-2017, hubiera efectuado ningún pago.

SÉPTIMO .-En las alegaciones tercera y cuarta del recurso la parte apelante considera que la sentencia condena a la cantidad reclamada en la demanda cuando en el convenio se hizo una quita de la deuda. También considera que se infringe el principio de la par conditio creditorum.

Estas alegaciones no pueden prosperar por la aplicación del art 135 LC , sobre los límites subjetivos del convenio, como ya se ha indicado. Tampoco se infringe el principio mencionado pues la pretensión formulada no supone favorecer el cobro del crédito en tanto que aquella no se formula frente al deudor concursado.

Por tanto, la parte actora puede reclamar la cantidad adeudada a la fecha del vencimiento del contrato y a la fecha de la interposición de la demanda. Consecuencia con esa petición, la sentencia ha establecido la obligación de pago en la cuantía adeudada en ese último momento, tal como resulta del art 410 LEC .

Los pagos posteriores que pudieran haberse efectuado según el recurso se habrán de tener en cuenta en la posible ejecución.

En consecuencia, el recurso se desestima OCTAVO .-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas ( art 398 LEC ) Visto los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Fernandez Hernandez en nombre de Arsi 2001 SL contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018 recaída en juicio ordinario nº 331/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Almunia de doña Godina ( Zaragoza).

2.-Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.